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从一起美容案件论非法行医罪 摘要 目前非法行医已严重扰乱医疗市场秩序，危害着公共卫生安全，并且不易被行政执法部门、刑事执法部门发现。待发觉时又大多造成了就诊人员伤残、死亡等严重后果。本文从一起美容机构非法行医致人死亡案引发诸多非法行医罪的思考，并探求这一现象得以滋生蔓延的原因，就非法行医罪的主体、非法行医罪的认定等问题进行探讨。 主题词 非法行医 原因 主体认定 非法行医罪 1案情介绍 2010年6月底，青岛一名40岁的女教师在位于人民路的一家整形医学美容机构进行抽脂手术，结果在手术中猝死，引起社会的广泛关注。经调查得知，给女教师做抽脂美容手术的美容师刘某是盗用海南一位姓袁的医学专家的名字，没有用真名，也没有可以进行医学美容的合法资质，属于证件造假，冒充合格医生。市卫生行政部门已将这起“整容死”事件定性为一起典型的非法行医。目前，相关责任人已被警方刑拘，该机构已经被注销。 2非法行医 2.1非法行医概述 打击非法行医是卫生行政执法的一项重要内容，1997年3月新刑法增设了非法行医罪的处罚，进一步丰富了打击非法行医犯罪活动的内容。所谓非法行医，是指未取得医生执业资格，擅自从事医疗业务活动。非法行医罪是职业犯，因此只要没有取得医生执业资格而像具有执业资格的人一样从事医疗业务活动，就是非法行医。在卫生行政执法中，非法行医中的“法”是指涉及医疗机构及医生执业资格的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等相关的医疗卫生管理法律、法规。由此可知，只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为，即是非法行医行为。简言之，非法行医就是“违反医疗法律法规之许可，开展诊疗活动的医疗违法行为”。 2.2非法行医产生的原因 现实生活中的非法行医现象普遍存在，甚至有愈演愈烈的趋势，探求这一现象得以滋生蔓延的原因主要表现为：（1）大、中型医院的诊疗费、治疗费、医药费、护理费普遍偏高，为广大人民群众特别是城市普通居民、偏远落后地区的农民的经济收入所难以承受；（2）距城镇较远的乡村、山寨仍处于缺医少药的状况；（3）群众的普遍文化水准偏低，讳疾忌医、贪图便宜、病急乱投医甚至愚昧迷信的情况随处可见；（4）一些疑难杂症尚未为现今医疗技术所攻克；（5）部分从业医生医德较差，在群众中造成不良影响；（6）就医者由于自己行为的不合法如超计划生育怀孕等而不愿就诊于合法医院；（7）医疗、医药行业丰厚的利润令一些不法之徒趋之若桀；（8）偏方医大病、名医在民间的陈腐思想根深蒂固；（9）主管部门管理不到位。凡此种种历史原因，铸就了非法行医这一社会现象。 3非法行医罪 3.1非法行医罪概念 《刑法》第336条规定，非法行医罪，是指末取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。在客观方面表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理等工作，行医是指从事医疗业务的行为，业务是指在社会生活中具有较大危险性并且持续、反复从事的工作。[1]非法行医罪通过对犯罪主体“未取得医生执业资格的人”的界定，来划定犯罪圈，将主体界定权掌握在刑法之中，行政法律所能界定的只是“资格”的具体范围和“行医”的规范。从刑法的角度观审，行政法律授予资格时刑法应以从宽的原则采用，行政法律限制资格时刑法应以从严的原则摒弃。（2）因此，非法行医之“法”不拘于行政法律法规，而是有行政法律法规和刑法的综合评判。 3.2非法行医罪的主体 在司法实践中，针对《刑法》第336条中的“未取得医生执业资格”却有着不同的理解，有人认为是指“未取得执业医师资格”，有人认为还应当包括“取得执业医师资格，但未注册，或者超越注册事项执业（包括超越执业地点、执业类别、执业范围）”。这就给司法裁量带来了极大的不确定性，有悖于刑法的“罪行法定”原则。根据《执业医师法》、国务院《医疗机构管理条例》的相关规定，笔者认为构成非法行医的主体应包括以下三层含义，一是医疗机构要有《执业许可证》，医师要取得《医师资格证书》；二是医师要在辖区内的卫生行政部门注册，取得《医师执业证书》；三是医师要按照卫生行政部门规定的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。（3）以上三层内容相互关联，缺少任何一层内容即可构成非法行医的主体。 为了澄清非法行医罪的范畴，2008年4月29日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号）。在《解释》中规定具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡