房地产合作开发的法律特征与法律风险提示.doc

房地产合作开发的法律特征与法律风险 2004年最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”），于2005年8月1日起施行。其中十四条至二十七条为合作开发房地产合同纠纷的相关内容。下面就该部分内容进行阐述，以便对房地产项目的合作开发应注意的法律风险给予提示。 合作开发房地产合同 《解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，即指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。” 从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。 在现实生活中，从房地产的联合开发的组织形式和合同的性质可以看出其为一种典型的联营合同，根据双方在合作方式及组织形式的不同，联合开发房地产可以采取以下三种方式： （一）组建新的法人。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，从而确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。由双方出资或提供土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益，这种以项目公司的方式开发相对而言可以减少纠纷发生的概率。 （二）组建联合管理机构。即由合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部的管理机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任。 （三）既不成立项目公司，也不成立???合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。 由于目前采用项目公司进行合作开发比较普遍，即对其他合作方式不再赘述。 合作开发房地产的基本法律特征: （一）、合作开发房地产可以约定不同于出资比例的利润分配比例，以约定的利润分配原则作为分配的基本原则 目前进行房地产项目合作开发，往往采用设立项目公司的形式。根据《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这个但书意味着，合作双方完全可以不按照出资比例分取红利，自行约定分配的比例。 在涉及分配时，容易引起争议的情形是： 建筑面积增加的分配处理：未经批准不分配，经批准后按利润比例分配，增加的投资按照投资比例分担 根据《解释》第二十条：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。” 值得注意的是，如果房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，未经主管部门批准的，不予以分配。只有批准后，才能进行超规部分的面积的分配。 2、建筑面积减少的分配处理：有过错按过错，无过错按利润分配比例 《解释》第十八条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。” （二）“按照合作开发合同中约定的投资比例”是合作双方承担责任、处理合作中发生各种情形责任分担的基本原则 《公司法》第三条规定：“……公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；……”因此，按照投资比例来承担责任，是公司法的基本原理。 1、在以投资数额确定利润分配比例时，合作双方以实际出资额而非协议约定出资额分配利润。 《解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。” 《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；……”可见，法律之间的规定是衔接和一致的。在没有约定利润分配比例的前提下，按照实缴出资比例分取红利是立法基本理念。 （1）仅适用于合同约定以投资额确定利润分配比例的情形：非以投资额确定利润分配比例的，当事人未足额出资的，应按照约定的利润比例分