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中国司法问题及理论 蔡 琳 司法能动 布莱克法律词典的界定是: 司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中, 不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时, 它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势, 而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。 司法能动 能动主义者的法律方法基本特点: （1） 司法能动主义者主张, 在法律解释中超越立法者意志。这一理论开创于20 世纪50 年代, 它强调司法部门对政治运作中超出宪法内容的事物的价值加以评价, 以确认其是否合宪。与司法能动主义相对立的理论是司法限制主义, 其司法哲学为: 司法部门的宪法解释权仅限于对宪法特定内涵的解释, 以保证法律、法规、政府行为与宪法的一致性。 （2） 主张司法应当面对现实, 而非面向历史, 反对受制于先例。 （3） 法官造法。从法律运作的角度来看,“司法能动” 属于普通法系的法官造法。 在没有先例可循或者遇到疑难案件时, 司法能动主义允许法官造法。 （4） 追求实质正义, 程序虚无主义。即在法律的形式正义和实质正义之间, 主张法律的实质正义而非形式正义, 司法能动呈现出明显的实质法治的法理取向, 注重的是实质法律推理。 司法能动 中国的司法能动, 总体上属于政治话语而非学术话语, 属于一种应急性的司法政治策略而非经过严密论证后的理性选择。 服务性、主动性、高效性 司法能动 传统的法学理论突出强调司法的被动性， 认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征，司法克制成为司法的内在规律，并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。 司法能动 全能的司法能动观。这是一种非常宽泛的界定。这种界定主张, 司法能动应当包括以下内涵: （1） 审判权及判决所作用的范围及社会功能; （2） 国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义; （3） 案件管辖方面的能动主义, 如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判模式、集团诉讼、公益诉讼等; （4） 法庭审理风格中的司法能动主义( 职权管理、释明权、法官调解等) ; （5） 司法机关以审判外的方式参与社会治理, 对社会机制进行管理和促进, 承担社会责任的能动主义。 司法能动 政治意义上的司法能动。这种版本的司法能动是官方的主要主张, 该主张虽然也强调司法裁判方法意义上的司法能动, 但是, 更多地是在强调司法能动的政治品格。如司法作风、司法为民、关注弱势群体、司法廉洁、反对司法的官僚主义、反对衙门作风等。也即, 既强调司法作风等司法的亲民姿态, 也强调司法裁判中的实质推理、衡平司法的法律方法。 如王胜俊大法官就指出, 从司法性质上, 强调司法的主动性, 有别于原来强调司法的中立和被动性。从司法队伍建设上, 在强调法官业务素质的同时, 更加强调政治素质。从司法工作方式上, 从强调过去的法庭庭审、坐堂审案, 强调以事实为根据, 以法律为准绳 , 到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷, 并完善多元纠纷解决机制。 司法能动 司法方法意义上的司法能动观。 持这种观点的人以主张法律职业化的学者为主, 而且是在与 司法克制相对立的角度来使用 司法能动一词的。该主张认为, 在社会转型时期, 司法者在遵循司法被动性的前提下辅之以司法能动性、正义的法律价值和理念, 遵循法律原则, 并充分运用司法经验, 正确地适用法律, 在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权, 以解决纠纷, 维护社会公平正义和秩序。认为法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内, 而且其具体的裁判行为还应具有合理性, 做到合法与合理的统一。 司法能动 化解社会纠纷意义上的司法能动观。 该种主张以有效解决社会纠纷为目标, 对解纷主体、法律规则、解纷程序等具有现代司法意义的程序性甚至实体性制度并不关心, 而只关心社会纠纷化解的有效结果, 只关心案结事了。而案件是如何 了结 的、 了的时候是否违背法律、是否完全出于当事人的意志、甚至是否违背了法律原则和精神、是否真的 了了等问题, 似乎都不太关心。 司法能动 选择性的司法能动观。 法院以法律无明文规定为由拒绝受理案件, 或者以受理以后没有可能处理为由而拒绝立案, 或者压根就没有理由但是就不立案。其基本理论依据是, 司法是一个较好的纠纷解决机制, 但不能把所有争议都放到司法机关来解决。从历史的经验来看, 国家要抓的是最重要的、具有普遍意义的、具有根本意义的事情, 而