论《侵权责任法》第36条中“提示规则”.docVIP

论《侵权责任法》第36条中“提示规则” 　　中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1008-925X(2012)02-0046-02 　　摘要:为应对网络侵权的特殊性，我国《侵权责任法》第36条对其进行了专门规定，确立了我国网络侵权的“提示规则”。但由于没有对“提示规则”适用的网络服务提供者的类型做出规定，以及缺乏“提示规则”相关的配套制度的设计，使得该条款的效果大打折扣。为解决该问题，须从明确“网络服务提供者”的范围、“通知”规则的完善及“反通知规则”的建立等方面对《侵权责任法》中的“提示规则”进行完善，以使其达到规制网络侵权行为，促进网络社会的健康有序发展的目的。 　　 关键词:提示规则；网络服务提供者；通知规则；反通知制度 　　《侵权责任法》第36条规定了网络侵权的基本规则，被称为“网络侵权专条”。该条设3款分别规定了网络用户、网络服务提供者利用网络实施侵权行为的自己责任，网络用户直接侵权时网络服务提供者承担连带责任的两种情况。目前学者对这条之规定存在不同理解及不少批评，尤以第2款“提示规则”与第3款“知道规则”为甚。本文主要以第36条第2款“提示规则”为对分析对象。 　　1 “提示规则”的立法来源 　　 “提示规则”是源于对美国《千禧年数字版权法》（DMCA）的借鉴。根据网络服务提供者不同的功能,在DMCA第512条中将之分为四类予以规制，其目的在于进行对网络服务提供者的责任限制。在符合了特定条件的情况下，服务商对由于其提供的服务而造成的版权侵权，将不承担赔偿责任，并且除了特定情形之外，也将不承担禁令或者其他衡平性救济的责任。这一限制责任的条款，也被称作“安全港”条款或 “避风港”条款。换而言之，“安全港”条款对服务提供者是否构成侵权并不考虑，只要该服务提供者的行为落入了其适用范围即可。 　　 “安全港”条款中有一项重要内容称作为“通知移除”程序（NTD）。它适用于“（c）根据用户指令在系统中存放信息”和“（d）信息定位工具”两类服务商。具体内容包括如下几个方面：侵权通知应具备的条件，服务提供者免责的条件，反通知制度，错误通知的责任承担制度，服务提供???因处理侵权通知而免除对用户违约责任的制度。它分别从技术和法理两个角度对权利人和服务提供者的义务进行了合理的配置，对双方的利益进行了平衡：一方面，版权人最有动力也有最有能力去发现和识别侵权是否存在的事实，因而，“通知移除”程序将审查网络信息的义务转移给他们；而另一方面，只有网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段来有效阻止侵权的继续，因此，移除成为了他们的义务。借助这一制度的架设，权利人与网络服务提供者的合作得以进行，从而共同实现“发现和处理数字网络环境下的侵权活动”的目标。 　　 在《侵权责任法》出台之前，我国最高人民法院于2000年在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中及国务院2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中也有关于“提示规则”的有关规定。 　　2 我国“提示规则”的理解 　　 《侵权责任法》第36条涉及的民事权益不仅包括知识产权，还包括人格权等其他权利。而就其内容来说，其涉及权利人提出排除妨碍、停止侵害等请求权的前提、提出方式和网络服务提供者的对应义务及、责任承担方式等。由于该规定对权利保护的价值关怀较多，苛于网络服务提供者的责任过重，因而在获得肯定的同时也受到了诸多的批评。 　　 《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此，学者大多称其为“提示规则”，也有学者将其称为“通知与取下规则”。 　　 该款对“提示规则”只做了一个笼统的规定，在外观上似乎使网络服务提供者对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务，同时也使“可能存在的权利”的主张成为可能。事实上，真正的避风港规则仅作为网络服务提供者的免责条款，该规则并不使网络服务提供者承担对网络侵权行为是否存在的审查义务，其也无法承担这种责任。由于没有对通知的形式、内容及所要达到的证明标准做出具体的规定，造成了当权利人仅主观认为存在侵权行为时，便可向网络服务提供者发出通知，要求其对该“侵权行为”采取措施，进行处理。面对这些模棱两可的通知，网络服务商便陷入一种两难境地。要么“宁可错删一千，也不放过一条”，这势必会影响到公民的言论自由以及网络的社会监督力量的发挥，并可能构成对网络用户的违约。另一方面，如果网络服务提供者依照法律采取删除、屏蔽、断开链接等有关措施，由于没有“反通知”程序的有关规定，当法院最终认定该行为不构成侵权时，网络服务提供商将与通知人承担连带责任，这将不利于