滥用市场支配地位第四讲：微软案在中国发生的探讨.ppt

Microsoft Case 微软案在中国发生的探讨 2008年8月21日，发改委价格监督司正式受理了针对微软反垄断调查的申请，并发函告知提出该项申请的董正伟律师。 依据我国《反垄断法》微软公司将浏览器捆绑在视窗操作系统上的行为是否会被认定为“没有正当理由搭售商品”呢？为了技术进步和方便消费者算不算正当理由呢？ 微软垄断分析 问题一：保护知识产权，规制知识产权权利的滥用 ，反对非法垄断与保护合法垄断 。具有知识产权的创新成果是在合法地使用还是滥用，是在促进创新还是限制了竞争、阻碍了创新，其间的界限并不容易划分。 基础设施理论 基础设施又称瓶颈设施、实质性设施。微软的视窗操作系统作为拥有知识产权的创新成果，理应受到法律的保护； 但当它因为在市场中的绝对支配地位已成为别人无法绕过、相当于具有公共功能的平台时，为了保护竞争和公共利益，基础设施是需要向竞争者开放的，在专利许可使用方面也需要有所规范。 在信息产业比如软件领域，适度的市场集中是有效率的；信息产业具有很强的网络效应，同时具有明显的正反馈特征， ‘强者恒强，弱者恒弱’；软件行业或信息产品制造业路径依赖和技术锁定效应容易导致企业市场支配地位的形成。信息产业市场准入中，资本的地位让给了科技与知识，产业内部存在自动抑制垄断负面效应的力量，所以信息产业的垄断多数情况下不会阻碍科技进步和创新。 但企业不能在竞争中利用占市场支配地位的技术和产品，在平台上捆绑其他产品，损害社会公众利益，明显限制同行业的竞争 。 微软利用视窗操作系统具备的市场支配地位，在平台上捆绑播放器等其他播放软件，这提高了其他软件厂商的进入门坎，甚至导致其丧失竞争机会。在一个没有竞争的市场中，参与者是很难有创新动力的。 在微软一案中，反复讨论的捆绑、在我国法律中称搭售的行为以及掠夺性定价， 我国反垄断法中第十七条第一款第五项规定，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； 第十七条第一款第二项规定，没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； 我国反不当竞争法第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。 此外，反垄断法第十一条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品以及相关例外条款。 现在中国软件厂商还不能获得欧盟软件厂商那样的待遇。尽管微软已经和中国有关部门签署了“源代码备案计划”（GSP），GSP也声称“开放”源代码，但这和欧盟裁决中要求微软向竞争对手开放互操作信息的“开放”程度是不同的 问题二：微软设计的垄断情形： 1、标准垄断 操作系统的反垄断，应放在标准垄断的范畴中看。尽管操作系统没有正式标准，但微软的操作系统已成为个人电脑的事实标准和服务器的主流标准。 标准垄断与一般垄断不同之处，在于需要把标准与标准中包含的知识产权进行分离。 对于法定标准来说，标准本身应该也可以统一(垄断)，但如果标准中夹带知识产权如专利，则应遵循信息披露原则(主要是事前披露，Ex Ante RAND)。否则将涉嫌非法垄断。微软的事实标准，是否适用信息披露原则，还是适用合理非歧视(RAND)原则，有待进一步研究。 办公软件视为技术，还是标准，是个边缘问题。一种观点是，可以在标准领域审视办公软件。如果其中涉及类似思科私有协议的问题，违反了RAND原则，如WORD文档的兼容问题、OOXML中的专利问题等，也可加以反垄断审查。 2、技术垄断 技术垄断可能损害消费者利益、竞争企业利益，甚至国家安全利益。 微软不公开软件程序源代码等手段和行为，涉嫌技术垄断。这方面已经造成的问题包括给安全软件厂家、有哪些信誉好的足球投注网站引擎厂商设置了不必要的门槛，涉嫌在政府软件中容纳有损国家安全的第三方设计的后门程序等。 微软在文档格式上存在技术垄断，导致用户不能正常备份邮件至其它软件中打开，不能方便地在不同软件之间转换WORD文档格式等等。 3、产品垄断 1）微软的一系列产品，如浏览器、媒体播放器是否存在产品垄断，有待反垄断调查。 公司符合知识产权法律，垄断本身合法，但垄断行为不合法的情况。 2）主要是指“滥用市场支配地位”。公司在市场上合法地形成垄断地位(支配地位)，但却借用这种地位，限制别的公司与之竞争。 微软垄断问题主要属于这个层次。一是操作系统捆绑应用软件，如浏览器；二是滥用市场支配地位的价格垄断经营行为，如获取高于其它国家市场的暴利；三是微软软件产品绑定品牌电脑销售。 3）公司符合知识产权法律，垄断本身合法，也无垄断行为，没有构成不正当竞争，但有碍于创新，损害了消费者利益。 第一种情况：由于垄断而失去创新动力。微软靠着知识产权保护，“合理合法”地把竞争对手消灭，因此缺乏创新动力，消费者不再能享受到由于激烈竞争带来的创新的好处。 举例来说