2004—2008年司法考试历年真题解析.ppt

（二） (2007年试卷四第3题) [答案] 1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。 　　2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。 　　3、戊作为证人不能旁听案件的审理。 　　4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。 　　5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。 　　6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。 　　7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。 [考点]讯问原则、第一审程序、裁定的适用、全面审查原则 [解析] 1， 根据《刑诉解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”本案中，公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。 2，《刑事诉讼法》第155条第2款规定：“被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。” 《刑诉解释》第133条规定：“在审判长主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人；被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问；附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问；经审判长准许，被告人的辩护人及法定代理人或者诉讼代理人可以在控诉一方就某一具体问题讯问完毕后向被告人发问。”本案中，经审判长的许可，丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪事实向甲、乙发问不符合法律规定，只能就其财产损失向被告人发问。 3，《刑事诉讼法》第156条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。 审判人员可以询问证人、鉴定人。”又根据《刑诉解释》第149条规定：“向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。 证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”本案中，戊作为证人不能旁听案件的审理。 但对于第（3）（5）种情形是否一律发回重审，则可视案件的具体情况而定，对于那些违反程序规定，可能影响案件公正审判的，应当发回重审；反之，如违反诉讼程序的程度较轻，且并未发生审判不公正的结果，则可由二审法院根据情况酌定是否发回重审，并辅以审判监督函等形式予以指正。本题中，A属于第（1）种情况，C属于第（4）种情况，D属于第（3）种情况，并且是可能影响公正审判的，所以第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，选项ACD正确。 《刑事诉讼法》第167条规定：“法庭审判的全部活动，应当由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。 法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。 法庭笔录应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。” 可见被告人未在庭审笔录上签名，虽然也属于剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，但是这种违反法定程序的程度较轻，一般不会影响案件的公正审判。所以，二审法院不应裁定撤销原判，发回重审，选项B错误。 4． [答案]AB [考点]独立上诉权 [解析] 《刑事诉讼法》第180条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。 对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。” 因此，自诉案件中，享有上诉权的主体可以分为两类：一是享有独立上诉权的人，主要指自诉人及其法定代理人，被告人及其法定代理人。另一类是无独立上诉权人，包括被告人的辩护人和近亲属，征得被告人同意的才能提起上诉。选项AB正确。选项D错误。 《刑事诉讼法》第82条规定：·······“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；······”只有当诉讼当事人或其他诉讼参与人是无行为能力人或限制行为能力人时，需要法定代理人代为诉讼。本案中甲乙均为成年人，二人父母为无独立上诉权人。选项C错误。 5． [