进口押汇业务中银行法律风险与防范.docVIP

进口押汇业务中银行法律风险与防范 　　一、进口押汇概述 　　国家外汇管理局网站上对进口押汇的表述是：银行在收到信用证或进口代收项下单据时，应进口商要求向其提供的短期资金融通。进口押汇是开证行对外兑付信用证从而控制了单据以后，如果开证申请人没有足够的资金向银行付款赎单，则开证行以信用证项下的进口货物为担保，提供给开证申请人一段额外的短期融资，同时，开证行将自己作为信托人和该信托的受益人，将已作为担保物的进口货物单据以信托收据的方式交付给受托人即开证申请人，受托人则负有严格的信托义务将出售货物所得的款项偿还银行设定在该货物的单据上的担保债权。 　　二、进口押汇的法律性质 　　关于进口押汇的性质之争由来已久，进口押汇押的是什么？这一问题触及我国现行法律的盲点，实践中主要有所有权说、抵押权、留置权说等三种观点。笔者赞同抵押权说。这是因为： 　　首先，主张开证行在单据及其所代表货物上的所有权说，有以下几点无法回避：第一，开证行的所有权从何而来？在基础交易或信用证交易中，没有任何一方有转移提单项下货物所有权的合意。第二，货物所有权如属于银行，银行以信托收据放单给开证申请人转售，若出现盈亏，则盈亏归谁？第三，在信用证制度上，银行不会也没有必要关心提单项下即基础合同上的货物的归属，其只需关心自己在单据上对货物的控制权。 　　其次，一方面由于留置权直接根据法律规定产生，笔者认为，根据我国物权法的规定，留置权发生在债务人无法偿还到期债务时，债权人对依法占有的债务人所有的财产享有的权力。银行在办理进口押汇是在信用证到期之前，此时尚未发生银行垫款，无到期债务，不可能产生留置权。 　　开证行对单据享有抵押权既可以在我国现行法律中找到依据，也是信用证机制赖以存在和发展的基础。理由是： 　　1、银行必须在单据上设定特殊的担保权利，即抵押权，以确保进口商破产或偿付不能时自己债权能得以解决。要求申请人付款赎单的权利，一般在开证之前就通过双方的申请开证合同予以明示地设定。对于这种以书面形式确立的开证银行对信用证项下单据享有抵押权符合《物权法》的规定。 　　2、要想否定开证行在兑付信用证以后控制在手的进口单据上的抵押权是困难的。一旦开证行不当兑付受益人提交的不符单据，开证行将无权要求开证申请人偿还信用证项下已经发生的垫款。如果否定开证行在单据或所代表的货物上的抵押权，开证行的权益将无法保障。因为统一惯例规定开证行对受益人的付款是无追索权的付款。 　　三、进口押汇业务中银行的风险 　　由于开证申请人在卖出进口货物之前通常不会直接归还开证行的垫款，因此，进口押汇还必须借助于信托收据制度，信托收据制度是进口押汇得以落实的关键。《信托法》为银行业开展信托收据项下的进口融资创造了条件，使银行在进口单据项下享有的抵押权能与信托收据在现行法制环境下并存并作为银行维护债权的手段。由于该法还存在一些不利于银行维权的疏漏，有必要对《信托法》的局限性以及其他非信托法上的因素所带来的风险给予足够关注。 　　（一）不同的单据和不同的约定形式对设定抵押权的影响 　　对于不同性质的进口单据，银行并不总是具有相同的权利。由于依法可以抵押的权利必须具有财产性和可转让性的双重属性，因此，在不同种类的提单上，有时银行就无法设定抵押权，如可以转让的不记名提单可以设立抵押，但不可转让的不记名提单就不可以设定抵押，而在指示提单上设定抵押就要注意是否是记名背书或空白背书的问题，已经记名的提单也不可设定抵押。 　　还有，我国《物权法》规定质押合同必须以书面方式设定。但是开证行和开证申请人之间的书面协议中往往没有就抵押权问题做出约定。 　　（二）《信托法》的局限性给银行进口押汇带来法律风险 　　第一，信托法虽然构建了对受托人的处分信托财产不当行为的撤销机制，但是该机制在信托收据情形下的运用仍有一定的局限性。在信托收据的实务中，受托人对信托财产的处分是得到银行的许可的，而信托财产处分后的金钱如被受托人另做他用，尤其用于偿还其对第三人的债务时，银行将很难举证第三人是否知道该笔金钱是来自信托财产。在此情况下，银行对受托人只享有返还财产请求权和赔偿损失请求权，而非抵押权，则其在信托收据项下的权益也就很难有保障。 　　第二，《信托法》对于信托财产与受托人自有财产相混同的情形尚无明确的处理规则，这也会妨碍银行向进口商追偿信托项下的合法权益。《信托法》对受托人将信托财产收益与自己金钱混合后购买了价值大于信托财产的其他财产，银行是否可以对这些财产行使权利以及应该如何行使权利等深层次问题显然未作考虑。也就是说，《信托法》对信托的有关追及制度等方面的规定还是相当粗疏的，对信托人的权益的保障也是有局限的。 　　（三）货物或贷款流失的风险 　　第一，在运输、保管或加工过程中产生债务，致使货物被留置