工程管理论坛5：高印立：项目管理中的法律风险防范（高印立）.ppt

《解释》规定，对于非法的转包、发包的行为，发包人在欠付工程款范围内承担责任。该规定以遵守合同相对性为原则，对于非法转包、分包行为，一定程度上突破了合同相对性的原则。 在违法发包的情形下，《支付办法》和《解释》对合同的相对性都有所突破，其原理在于合同无效导致合同的相对性弱化。 相关规定 1、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部107号令）（2001年11月）“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日。” （三）工程结算与默示承诺 2、《建设工程价款结算暂行办法》（2004年10月） “单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；500万元～2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天……” 3、最高人民法院在《关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 1、承包人提交结算文件在性质上是一种要约。 根据民法原理，在承诺期间内未答复的，应视为对要约的拒绝，而不应视为认可，即双方并未达成一致。 分 析 一般来说，在法律明确规定和符合商业习惯和惯例的情形下，沉默可以构成承诺。 我国《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。” 2、在沉默不构成承诺的原则下，是否存在例外？ 《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第66条对此补充规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。” 这里的“法律”应做狭义解释，仅指立法机关制定的法律，而不包括部门规章和规范性文件。而《计价办法》是建设部制定的部门规章，《结算办法》是规范性文件，都不属于狭义的法律范畴。 注意 3、从性质上看 发包人未在合理期限内，对承包人的结算文件进行答复，违反的是合同履行中的从给付义务，发包人应承担违约责任，而不能认为其沉默即构成了承诺。 4、实践中 为了取得更高的利润，也防止发包人对结算价款进行大幅度削减，承包人提交竣工结算文件中的结算价款往往虚高，并不一定合理。 建议 1、承包人应尽量在合同中约定：“发包人在收到承包人竣工结算文件后×日内给予答复，发包人在该期限内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算文件。”这样，一旦发生纠纷，承包人的权利就能得到保护。 建议 2、承包人也可在合同法律法规适用条款中列入《计价办法》或《结算办法》等规章、规范性文件，保证其在本合同中的适用性； 3、承包人应保存好发包人的签收资料。签收人应为发包人有签收资格的人，如项目经理、工地代表等，最好加盖发包人的单位公章，退而求其次，项目部章也可。同时，若发包人拒绝签收，承包人应采用公证送达的方式送达结算文件。 在发包人不按约定支付工程结算款的情况下，承包人往往不交付工程，对工程进行所谓的“成品保护”。 这种方法虽然一般情况下较少采用，但一旦采用相对来说比较有效。 这种行为是否有法律上的依据？ （四）工程交付与履行抗辩权 法律依据 《合同法》第66、67条的履行抗辩权。 《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合规定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 同时《建设工程施工合同示范文本》通用条款第33.2、33.4、33.5就工程款支付和工程交付做了规定，规定了发包人收到竣工结算报告时28天不付款时，承包人的催告义务，56天后仍不支付的，承包人可以行使优先受偿权。 不交付工程依据的是《合同法》中的抗辩权，而不是留置权。 抗辩权的行使要看对履行顺序的约定。而留置权是法定的，且仅适用于动产。抗辩权还应注意行使的“相应性”，即抗辩权的行使应当与对方不履行义务的情况相对应，二者在价值上应当基本相当。 注 意 * 工程项目管理中的法律风险防范 高印立 二零零九年四月 评 审 要 点 一、投标及合同评审 1、有无违法行为。 2、是否