《鹿特丹规则》下记名提单“物权凭证”功能考探.pdf.pdf

华东政法大学学报 2010年第6期(总第73期) 《鹿特丹规则》下记名提单 “物权凭证功能考探 韩立新(大连海事大学) 在海商法理论及司法实践中，围绕记名提单是否具有 “物权凭证”(documentoftitle)功 能的讨论似乎从未停止过。[1]20世纪80年代到20世纪9O年代初，普遍 的观点认为提单 具有 “documentoftitle”功能；20世纪9O年代中期国内有学者发表文章对提单的 “document oftitle”功能提出质疑o[2]因提单之性质影响承运人无单放货责任性质之认定，[3]为了统 一 司法实践，最高人民法院于2009年3月5日实施的 《关于审理无正本提单交付货物案件 适用法律若干问题的规定》(以下简称 《无单放货规定》)第 1条声明：“本规定所称正本提单 包括记名提单、指示提单和不记名提单”，第3条明确规定：“承运人因无正本提单交付货物 造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权 责任”。据此，最高人民法院对记名提单的 “物权”性和承运人对记名提单也应凭单放货的 做法给予了肯定，使国内对提单和无单放货性质的认识达到相对统一。 但是，《鹿特丹规则》第9章对承运人交付货物的规定再次引发提单功能问题的争论。 已有学者表示强烈的担忧，认为 “《鹿特丹规则》关于 不‘可转让运输单证’的规定，彻底推翻 了现行 记‘名提单’物权凭证的性质”o[4]由此可见，《鹿特丹规则》的产生使原本就复杂的 提单的 “documentoftitle”功能问题更加扑朔迷离。 一 、 追踪溯源与现实做法 要分析 《鹿特丹规则》下货物交付的规定是否如有些学者所云，将彻底推翻或冲击记名 提单的物权凭证功能，应首先考察记名提单是否是 “documentoftitle”，如果记名提单本来就 没有 “documentoftitle”功能，则根本就谈不上 鹿《特丹规则》对此功能的推翻或冲击。 (一)记名提单是否是 “物权凭证” 人们普遍承认可流通提单能流通，可背书转让，是 “documentoftitle”，故承运人必须凭 提单放货。而否认记名提单是 “documentoftitle”的理由与此相对应——不可流通 、不可转 让，甚至认为它不是提单，而是海运单(SeaWaybil1)，故承运人不需凭记名提单交付货物。 [1] 我国对 “documentoftitle”有不同翻译，如物权凭证、所有权凭证、占有凭证 、权利凭证等，除引用他人的观点而 使用了“物权凭证”或 “所有权凭证”等词外，笔者暂且使用英文，以避免误解。国际货物买卖下货物所有权的转移依据合 同约定和当事人的意思表示而确定，转让提单不能得出一定转让所有权的结论。通常情况下，在没有约定所有权保留条 款时，买方向银行付款赎单时起所有权转移给他。从这个意义上说 ，笔者比较赞成把 “documentoftitle”译为 “占有权凭 证”，买方能够证明其具有所有权的，才起到 “所有人凭证”的作用。但我国学界传统上习惯把 “documentoftitle”叫 “物权 凭证”，故本文标题采此说法。 (2] 参见李海 ：《关于 “提单是物权凭证”的反思》，载中国海商法学学会：《中国海商法年刊》(第7卷)，大连海事 大学出版社 1997年版。 [3] 围绕提单是否是 “物权凭证”，承运人的无单放货责任可能被认定为侵权、违约或侵权与违约的竞合。 [4] 夏庆生：《(鹿特丹规则)对卖方 (货主)的影响》，载 《中国海商法年刊~2010年第2期。 《鹿特丹规则》与国际海上运输法律的统一化 1．不可流通是否影piXiE名提单 “物权凭证”功能 实际上，纵观有关国际公约、国内立法，对我们通常所叫的 “可转让提单”、“不可转让提 单”的英文是 “negotiablebilloflading”、“non—negotiablebilloflading”。 《鹿特丹规则》中文 版中“可转让运输单证”和 “不可转让运输单证”的英文为 “Negotiabletransportdocument”、 “ non—negotiabletransportdocument”。我国 《海商法》第79条规定 “记名提单，不得转让”， 其中 “转让”一词也是用 “negotiability”、“negotiab