工伤赔偿案件思路.doc

工伤赔偿案件思路 一，?相关概念解析??(因为要认定工伤的前提就是单位与劳动者之间有劳动关系,所以对相关概念的辨析相当重要)，??这说明排除了雇用关系、承包关系、定做加工关系、承揽关系、诸如保姆、钟点工，不具招工资格的单位内部机构招用的临时工，农村承包经营遍及雇用的长短工、农村及社会族群之间的帮工。??但是对于离退休人员因工受伤是否属工伤，在重庆万州已有判例认定为工伤 一、?非法用工：现阶段能进入仲裁程序，或叫能立案受理的只有两种情形： 一是非法用工单位（无营业执照或未经依法登记备案单位及被依法吊销营业执照或被撤销登记备案的单位）与受到事故伤害或患职业病的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额发生的争议； 二是用人单位与伤残童工或者死亡童工的直系亲属之间变赔偿数额之间发生的争议。由此可以看出，非法用人单位作为当事人，应有经营字号，商业品牌，或是对外使用权的称号，只是另不具备合法用工主体资格而已，说明并不包括包工头雇用工人的情形。??非法用工与事实劳动关系??非法用工是不一定构成工伤，因为没有劳动关系是不能认定为工伤的。 二、?劳动关系??劳动关系是种特殊的雇用关系，主体一方必须是用人单位。??判断一是双方对工作内容是否约定，即是否达成了合意，当然有中介人员证明更好，二是员工的工作内空是不是属于单位经营范围内的日常性工作，是否连续稳定地从事工作的意图，并非一次性工作，三是是否接受了单位的管理和支配以及控制关系，比如对于工作时间和工作内容，比如遵守规章制度（考勤与考核等到）这是关键。劳动关系中，有从属关系，劳动者对内享受本单位职工的权利并承担义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。??另劳动关系的一方必须是用人单位，??另也可以借鉴英国的雇员与独立承包人的区别标准，即控制标准，并且综合组织标准，（所做工作是不是组成部分，比如护士对于医院与旅客对于出租车是不同的），还可以去考虑一下工具因素，即生产工具的归属。??劳动关系与承包关系，??所谓内部承包，企业将部份工作承包给企业自己的职工，实际上是企业的一种管理待业，职工的行为变是代表企业行使的职务行为，该职工自行招用的人员与企业之间应是劳动关系。??而外部承包，如果承包方是工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员与该承包企业形成了劳动关系，与发包方无劳动关系，??如果承包方是自然人，自然人与发包企业是承包关系，与招用人员之间是劳务关系，承包方与其招用人员和发包企业间不存在劳动关系。??而对于无资质和经营资格的农村包工队承包建筑工程，对外施工以建安公司的名义，建安公司又默许，而且建安公司对工程量负责，应认定包工队的农民工与建安公司是一种用工关系。 三、?承揽关系??看提供是一种劳务还是一种劳动成果，??一是可以从工作的具体时间是由承揽人定的，??二?不是由对方来负责监督和管理，也就是有没有人在场，??三?是所需的主要材料是承揽人负责采购和使用，以及技术是由承揽人负责，要保证质量，比如质量不符还要维护。 四、?劳务关系??广义的劳务合同除了雇用，还有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储、旅游、演出、银行转、劳动等。??分为两类，一类是标的是劳务，二类标的是侧重于劳务行为结果，包括承揽及建筑工程承包合同，??狭义的劳务合同仅指雇用合同。 五、?雇用关系???（雇用关系）特点有三??一是一方提供劳务，另一方支付报酬，??二是雇工受雇主控制，即存在隶属关系，这种控制表现为在对于雇员在职务活动方法方面的命令或是指导，就是说雇员在工作时是听命于雇主的，必须服从于监督和指导，??三是雇员为雇主所选任，以亲自选任为原则，以授权选任为例外，如无授权虽从事工作也不构成雇用关系.??　?附1.与劳动关系??而劳动关系是从雇用关系发展而来的，它只是受劳动法调整的雇用关系 一是劳动关系涉及到对劳动者的工资保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志和双方当事人的意志的双重属性，而雇用关系则只是体现双方当事人的意志， 二是劳动关系当中用人单位必须要有用工权，即五类主体，如无则按雇用关系， 三是劳动关系隶属性较为规范，体现为劳动合同，而雇用关系隶属性不具体，劳动者几无权利可言，，??法律的困惑：??最高人民法院公报中公布的几个典型劳动争议?，把未订立劳动合同的用工关系，应适用劳动法，而作为雇用关系以民事法律来处理赔偿，人身损害司法解释也对此进行了总结，第十一条规定了雇主责任，。 但是人身损害司法解释第十二条却规定依法应当参加工伤保险统筹用人单位的劳动者告知按工伤保险条例处理，，实际上就是将那些具有劳动因素但实为雇用关系的也纳入了劳动法的范畴。??案例有刘明，罗友敏、龙健康，姜建国，张连起张国莉等。??附2.与承揽关系， 一是雇用中