执行回转与国家赔偿的适用的应用.doc

A thesis su浅谈执行回转与国家赔偿的适用 　　　笔者在学习中接触到一件当事人要求执行回转，同时申请国家赔偿的案件。案情概括如下：1996年，何建国、陈为球等十位合伙人通过合法竞标取得木材加工厂承包经营权，陈为球为该厂法人代表;十人合伙经营期间，木材加工厂大部分资金均以陈为球个人的名义开具账户存放在银行，日常资金流动往来也由该账户处理。1998年10月，何建国向法院提起诉讼，要求退伙并退还入伙股金人民币100万余元;此前，何建国因两起债务纠纷案件经法院审结后进入执行阶段，何建国是被执行人，由于执行权利人催得紧严重影响其生活，何建国提起诉讼后就提出申请，请求法院先予执行——扣划以陈为球名义存在银行账户上的合伙资金80万元;法院查实以陈为球名义存在银行账户上的木材加工厂资金有1500余万元，就裁定先予执行，陈为球当时亦没有提出异议。何建国诉陈为球等合伙纠纷案，因需要会计事务所核算账目，法院依法中止审理;由于合伙账目管理混乱、单据不全，各人支付款项得不到合伙人认可，退伙时没有清算合伙期间的账目，致使会计事务所无法作出结论;2002年1月，法院以证据不足，理由不充分，驳回了何建国要求退伙并返还入伙股金的诉讼请求。2002年10月陈为球向法院申请，要求执行回转扣划的80万元存款，法院裁定予以执行回转，并收回大部分款项，但仍有款项无法执行，陈为球便向法院提出国家赔偿。 　　对此案，适用执行回转没有异议;但，是否实行国家赔偿问题，存在两种不同意见：一种认为可以同时实行国家赔偿，另一种认为不属于国家赔偿范围。 　　国家赔偿，是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家机关承担赔偿责任。确立国家赔偿责任制度，一方面是体现宪法保障公民基本权利的精神，进一步保障公民的人身权利和财产权利;另一方面是促进国家机关及其工作人员依法行使职权，改进工作，加强社会主义民主和法制，维护社会安定，为发展社会主义市场经济提供良好的社会条件。 　　在分析国家赔偿责任时，首先涉及到国家赔偿的归责原则问题。国家赔偿的归责原则，是指以何种根据确认和追究国家的赔偿责任;它所解决的是国家侵权赔偿的基础问题，决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，体现了国家赔偿的价值取向和政策取向。有学者提出批评意见认为国家赔偿应采多元的归责原则，具体包括过错归责原则、违法归责原则和结果归责原则等;但我们认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条明确规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”表明我国目前采取的是单一的违法归责原则，即只要国家机关及其工作人员客观上有违法侵权的损害行为，而不论其主观上有无过错，国家都必须承担赔偿责任。这种原则性规定，既考虑到国家的经济和财力负担实际，也完全符合我国社会主义法治建设的现状，应当得到贯彻维护。 　　根据国家赔偿的违法归责原则，国家赔偿责任的构成必须具备四个要件：(一)损害事实的客观存在。这是国家赔偿法律关系赖以发生的根据，无损害即无赔偿;这种损害必须是已经发生的和在现实中存在的，并且是对受法律保护的合法权益的损害。(二)行为是违法的职务行为。构成国家赔偿责任的行为首先应当是职务行为，若是非职务行为，只能由行为者个人承担相应法律后果;其次该种职务行为必须是违反法律的行为，这里包括作为和不作为两种形式的违法行为，若是合法行为造成了损害，只能适用补偿而非赔偿。(三)违法的职务行为与损害事实之间有因果关系。(四)必须有法律的明确规定。 　　关于国家赔偿的范围，国家赔偿法明确规定了三种类型，即第二章规定的行政赔偿、第三章规定的刑事赔偿和第五章第三十一条规定的非刑事司法赔偿。(注：因本文仅讨论执行回转与国家赔偿的适用问题，故本文仅分析非刑事司法赔偿类型，其余两种国家赔偿类型从略)。在国家赔偿适用范围界定上应注意两个问题：一是权益范围。依照法律规定，目前国家赔偿的权益范围只是限于人身权和财产权，对于其他权益不在国家赔偿的保护范围之内;而且对于损害的赔偿仅限于财产的直接损害，不包括预期利益的损害，也不包括精神损害赔偿。二是行为范围。通过分析国家赔偿法第三十一条的规定及相关司法解释，可以看出，对于国家赔偿的行为范围，我国采用列举和概括相结合的方式，一方面从正面明确哪些应当承担责任，另一方面从反面排除哪些行为不应当承担责任。 　　执行回转，又称再执行，是指在案件已经全部或者部分执行完毕后，因执行依据被撤销，对已经被执行的财产，由人民法院根据新的法律文书，重新采取强制措施，恢复到执行开始前的状况的一种制度。执行依据被撤销后，基于它所实施的执行行为无效，为弥补因执行依据错误给被执行人造成的损害，就需要建立执行回转制度以救济被执行人。《