我国不应为罪名及其对国民影响的讨论.docVIP

我国不应为罪名及其对国民影响的讨论 　　历史文化的传承对一个国家的国民性的影响是如此之大,以至于对一个国家或社会的理解就不得不与其历史有机地结合起来。“在实践中,法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣称的还要大。”[1]因此,在审视和探究现阶段国民的行为模式时,对于我国古代行为规则的审视是有益的。本文仅对我国的不应为罪名及其对我国国民性的影响进行讨论。 　　一、“不应为”罪名的产生与演变 　　唐律疏议杂律规定了“不应得为”罪名。“诸不应得为而为之者,笞四十谓律、令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。”“【疏】议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗缺。故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”从现有的古代成文法典考察,或许,这是不应为罪名首次在我国的刑法中出现。这一罪名出现之后,旋即为以后的封建时期的刑法所继承。《宋刑统》第二十七卷《杂律》“违令及不应得为而为”条规定“诸不应得为而为之者,笞四十谓律、令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。”在明朝统一中国之后,于明朝初期制定的《大明律》对于该罪名也予以了传承。《大明律》中《刑律九——杂犯》中规定了“不应为”的罪名:“凡不应为而为之者,笞四十;谓律令无条,理不可为者。事理重者,杖八十。”这一罪名在清王朝期间,也在《大清律例》中予以了全盘的继承。《大清律例》卷三十四《杂犯》“不应为”条规定:“凡不应得为而为之者,笞四十;事理重者,杖八十。律无罪名,所犯事有轻重,各量情而坐之。”从律法所确定的处罚可见,该罪的处罚并不重,但是,在朱元璋重典治乱的严打期间,许多人犯“不应为”罪却被发配充军。因此,该罪名在实际运行中对社会秩序控制所起的作用,也许较律法中所能够明显看到的要大。 　　(一)“不应为罪”管理的范围 　　从中国古代各个时期关于“不应为”罪名的疏议可以清楚地看到,它处理的是在律、令中没有明确的规定,但是,基于社会管理需要认为行为人不应当实施的行为。明文规定的犯罪不能调整的“犯罪”都可以运用该罪名予以有机调整,它实质上是一个“口袋罪”或者“不管罪”。 　　(二)“不应为罪”和理、律令之间的关系 　　历代的法史学家已经论证了中国古代的礼、法关系是“出于礼而入于刑”,“礼”是调整人们行为的前置性的重要规范,而“刑”则是保障“礼”得以贯彻实施的重要工具。因此,不应为罪实际上是要求公众遵循“礼”的后续性保障。该罪的范围为“谓律、令无条,理不可为者。”即构成本罪的判断标准是双向的,首要的标准是在律、令之中没有明确的规定,其次,是否作为犯罪处理的核心标准在于“理”,如果行为人的行为为“理”不容,则可以用不应为罪予以评价,而其行为能够为“理”所容,则不应当用不应为罪予以评价。 　　从目前的规则而言,对于“理”的内涵并无明确的指向,但是,从“理”所对应的“律”、“令”可见,它应当是指并未明确或者无法明确予以概括规定在有效规范中的规则,也即是在一定区域或者族群内部的普遍存在的生活或者生产的基本准则。包含了“公理”、“习惯”、“惯习”诸方面的内容,即维护秩序的安定性的精神内核。 　　1.“不应为罪”和公理、习惯之间的关系。公理是一定区域或者一定族群内的公众所共许的准则,这些准则涵盖的领域可能涉及生产、生活领域内的全部准则。一定区域内的准则的形成大多经过长期的实践检验和累积。习惯则是公理形式化的表现,已经形成了相对稳定的规则,并被一定地域的公众遵循且不断重复。而惯习则是影响人群相对狭窄,而且,规则本身还没有完全定型化却对一定的人群有一定制约作用的规则。对于该区域内生活的人而言,这些准则是取得成功的途径,为了最大限度地追求成功,就需要固守导引成功的规则;相应地,对于违反这些规则的行为,就需要用最为严厉的刑罚予以惩罚。而“不应为罪”则是这种惩罚的外在表现形式。 　　2.“不应为罪”的判断标准具有差异性和相对确定性。从唐朝至清朝的漫长时期,我国超稳定的管理模式中的基本建构并没有改变,但是,由于科学和技术的发展、变化,以及统治集团生活习惯的差异,作为人们生活所秉持的“公理”也在实质上发生着变化。因此,司法官员确定行为人是否构成“不应为罪”的内在标准和外在标准都是变化的。由此而确定了判断行为人的行为是否构成“不应为罪”时,其内涵是不确定的。但是,无论该标准如何变化,在追求司法的衡平和持久目的上,相对稳定的时期和地域的判断标准的核心内容又是相对稳定的。 　　3.“不应为罪”是正律的补充。“杂律”是“盗、贼、囚、捕、具”律的补充。正律是秩序维护的主要规范,而“杂律”则规定不入正条却又有必要予以规制的行为。正律中规定的其他犯罪所调整的内容都是确定的,行为符合具体罪名的规定是罪名适用的条件;而“不应为罪”则将某一行为作为犯罪处理与