建设工程施工合同示范文本签证与索赔期限问题探讨.docVIP

建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨 一、签证和索赔及其期限性质 （一）签证和索赔的性质 1、签证和索赔的概念 所谓签证，这是长久以来建筑惯例形成的行业术语，在《建设工程施工合同》示范文本中并没有确切的定义。而根据建筑惯例，施工签证，主要是措施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化。一般现场签证作为结算依据之一，是造价控制工作的“控制点”。 所谓索赔，按照《建设工程施工合同》示范文本第1．22款的约定，指在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。根据建筑市场的惯例，我们经常称的索赔是狭义的索赔，仅指承包人向发包人提出的索赔，而由发包人提出的，我们一般称为反索赔。 2、签证和索赔的性质 通过上述对签证和索赔含义的明确，对于签证和索赔应当定性为当事人的请求权的行使，而作为法律行为的作出，其法律行为的效力应属于双方契约行为，即权利的实现是双方法律行为的结果。笔者认为，从《合同法》的规定看，签证和索赔本身均可以理解为要约。 首先，承包人发出要约的目的是为了希望发包人能够认同签证或索赔要求，履行支付或顺延工期的义务，符合要约的构成要件；其次，承包人发出了签证和索赔单后并不意味着发包人就必须答应，而是有权选择是否承认承包人的签证和索赔，所以，完全可能出现下述两种情况：第一，发包人对要约予以承诺，则在承包人和发包人之间又形成了一份相对于原《建设工程施工合同》而言的补充合同，作为对原合同的权利、义务的变更，双方都应严格遵守；第二，发包人没有对要约进行《合同法》上的承诺，而是在合同约定的期限内向承包人提出了对要约进行实质性内容变更的新要约，则基于签证、索赔的契约性质，在双方均遵守合同约定的期限行使要约或承诺权时，当双方最终达成一致、则构成原《建设工程施工合同》的补充合同，在无法达到一致时，将最终采用合同约定的争议解决方式得到答案。 （二）签证、索赔期限的性质 1、《建设工程施工合同》示范文本对于签证、索赔期限的具体规定 《建设工程施工合同》示范文本是由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局于一九九九年十二月制定的。在编制体例上，较多的采用国际施工合同范本FIDIC的经验，其中包括对于FIDIC合同的索赔条款的借鉴。如（1）工期延误：第13．2款约定，承包人在13．1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。（2）价款变更：第23．4款约定，承包人应当在23．3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。（3）工程变更引起的价款变更：第31．1款、第31．2款和第31．3款约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程师应当在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。（4）索赔：第36．2款约定，索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。 2、目前学者对于签证。索赔期限性质的认定 首先，《建设工程施工合同》示范文本是由建设部和工商行政管理局制定的，并不代表法律、法规的强制性规定；其次，示范文本的出台，在一定意义上是希望通过引入国际惯例来引导我国建筑市场的完善，达到与国际接轨的目的。而关于签证、索赔期限的法律性质，目前有多种观点。 （1）诉讼时效说 有学者认为：签证、索赔时效的性质是诉讼时效的性质。因为他们认为签证、索赔期限届满则索赔权即诉权的消灭，即权利人未在约定的签证、索赔期限内提出签证、索赔，签证、索赔权利消灭；同时因诉权的消灭，变为不可诉请求权，即罗马法上所谓自然之债。此种请求权不受法律强制实施的约束力和保障。但是，在另一层面上这又意味着权利人的实体权利并未就此丧失，因此，如果被签证、被索赔方即请求权利义务人主动放弃签证、索赔时效的抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿，签证、索赔方有权接受，不构成不当得利。