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“小产权房”的性质和解决途径 北京市中洲律师事务所 周胜 律师 2010年4月 摘 要 一、“小产权房”的概念 二、“小产权房”的性质 三、“小产权房”的症结 四、集体建设用地使用权流转的立法规制 五、“小产权房”的解决途径（原则、方法） “小产权房”的概念 “小产权房”不是一个法律概念，学术界对“小产权房”也没有统一界定，它是人们在日常的经济交往和社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。 通常我们把以集体建设用地使用权为基础，在集体建设用地上开发房地产，然后出售给集体组织成员之外的人使用，从而导致无法取得房屋产权证的这种农村住宅房屋称为“小产权房”。 “小产权房”的性质（一） 我国法律上的房屋产权是一种完全的所有权概念，即房屋的所有权人对其所有的房产拥有完全的占有、使用、收益和处分并排除其他人干扰的权利。 “小产权房”并不具有这些权能，在我国法律中从未使用过“小产权房”的概念，这实际上是房地产开发商和地方乡镇集体组织在房地产开发过程中有意识的造成的一种概念上的混淆，或者可以说是一种偷换概念的做法。 从根本上讲，“小产权房”是违法的。 “小产权房”的性质（二） 《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。 《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知(国办发[1999]39 号文件)》第二条规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。 《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知(国办发[2007]171 号文件)》第二条规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。 “小产权房”的房屋土地所有权属于集体所有，在集体土地上所建的住宅房屋是不能流转到集体组织之外的，“小产权房”的建房基础不具有合法的可交易性。 “小产权房”的症结 用于建设“小产权房”的土地是农村集体建设用地，其流转受到严格限制。 集体土地只能用于农业生产或农民宅基地建设、兴办乡镇企业或者乡镇村公共设施、公益事业，而对能产生巨大经济效益的房地产开发经营活动，法律明令禁止。 这正是“小产权房”的症结所在。 集体建设用地使用权流转的立法规制之现状 《物权法》的规定： 第一百五十一条对集体建设用地的情况仅做了原则性规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当按照土地管理法等法律规定办理。 第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 集体建设用地使用权流转的立法规制之现状 《土地管理法》的规定一： 现行《土地管理法》系1986年6月25日六届人大常委会第十六次会议通过，此后分别于1988年、1998年和2004年进行修订。《物权法》出台后，《土地管理法》的修改已经提上议程，并正式列入十届人大的立法规划 。 第六十三条关于集体建设用地使用权流转的原则性规定： 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 集体建设用地使用权流转的立法规制之现状 《土地管理法》的规定二： 第六十条、第六十一条规定集体建设用地的利用方式有以下几种： 1、农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业； 2、农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业； 3、乡（镇）村公共设施、公益事业建设； 4、宅基地建设。 集体建设用地使用权流转的立法规制之现状 结论： 现有《物权法》和《土地管理法》的规定，实际上承认了在符合特定条件下集体建设用地使用权可以以入股、联营等方式进行流转，并非完全限制流转。 但是，除因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况外，集体建设用地使用权的流转仅限于在集体经济组织内部。 集体建设用地使用权流转的立法规制之趋势 政策上已经有所松动： 《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》 （国发[2004]28号） ： 鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩。农村集体建设用地，必须符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划，并纳入土地利用年度计划，凡占用农用地的必须依法办理审批手续。禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确