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对未送达行政行为作出撤销判决还是确认未生效 摘要:在我国法律实践中，未送达的行政行为通常被认定为违反法定程序的行为，且往往以此为由予以撤销。但撤销这种行政行为与行政行为送达后生效的效力制度相抵牾，且有时会给行政相对人、利害关系人带来不利影响，同时还会增加行政成本。其实，行政行为未送达的，可视为行政程序的中止，即行政机关不愿使其生效。由此，应将未送达的行政行为确认为未生效的行政行为，给行政机关预留一个继续送达的空间。如果行政机关再行送达的，可以使行政行为产生效力；如果行政机关不送达的，则可视为行政机关终止了该行政行为。不过，基于法律秩序安定性的考虑，在法律制度设计上，应当对再送达的期限有所限制，最多以不得超过法定期限六个月为宜。 一、三起案例引出的一个问题 行政机关作出行政决定之后，应当在法定的期间或者合理的期间内，将行政决定送达给行政相对人及利害关系人。这是情理之中的事，也是正当程序原则的基本要求。但是，在我国行政法律实践中，行政机关作出行政决定之后不送达或不依法送达的现象并不罕见。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（第38号指导案例）就是这方面的典型例子。[1]对未送达的行政行为，我国行政机关与法院通常以违反法定程序或正当程序原则为由予以撤销。兹再举三例以资说明。 案例1：陈立江诉南谯区建设和环境保护局行政处罚案（以下简称：陈立江案）[2] 2007年5月22日，在未经环境影响评估并报请主管部门审批的情况下，陈立江开办的塑料颗粒加工厂投入生产，大量废水未经处理排向农田。2008年6月27日，被告根据村民举报及调查和检测结果，对陈立江作出“责令其停止生产，限期整顿”的行政处罚决定。送达处罚决定时，送达人未找到陈立江本人，遂将处罚决定书塞进工厂大门。2009年，受害村民以该行政处罚决定为据提起环境污染损害赔偿诉讼。其间，陈立江自称刚刚知道该行政处罚决定，并诉至法院要求撤销。安徽省滁州市南谯区人民法院审理后认为，陈立江开办的企业，未经环境影响评估即开工生产并造成污染事实存在，被告对其作出行政处罚正当，但被告未按法律规定送达行政处罚决定，明显违反行政处罚法的有关程序规定，应予撤销，遂判决撤销该行政处罚决定，并要求被告重新作出具体行政行为。 案例2：李发付诉安阳县公安局治安行政处罚案（以下简称：李发付案）[3] 2008年10月31日，李发付父兄与李金和夫妇因邻里矛盾发生争斗，致李金和头面部轻微损伤。被告据此于2009年3月4日对李发付作出行政拘留10日、罚款500元的处罚决定，但一直未予送达。[4]2010年11月8日，被告以未送达从而程序违法为由，自行撤销了该处罚决定。[5]2010年11月17日，被告对李发付再次作出行政处罚决定，内容与被撤销的处罚决定完全一致。[6]李发付不服，提起行政诉讼。其理由是，被告在事发一年后，对其下达处罚决定，违反法律规定。法院审理认为：“安阳县公安局在事发后对李发付作出公安行政处罚决定，因未及时送达，安阳县公安局自行撤销后重新作出行政处罚决定并无不当。李发付主张安阳县公安局系事发一年后才对其作出行政处罚决定应予撤销的主张，本院不予采纳。” 案例3：临清市鲁信面粉有限公司（以下简称：鲁信公司）诉山东省人民政府行政复议决定案（以下简称：鲁信公司案）[7] 2002年6月，鲁信公司以每亩3万元的价格从南厂居委会受让39亩集体所有土地的使用权。2002年10月9日，聊城市政府作出《关于完善征地手续并将该宗土地出让给临清市鲁信面粉有限公司的批复》，决定将该宗土地征收并转让给鲁信公司。南厂居委会不服，提起行政复议。2010年2月10日，复议机关山东省政府作出了撤销批复的决定。鲁信公司认为，复议机关未通知其参与复议程序，也未将复议决定送达给他们，属于程序违法，遂以此为由提起行政诉讼。山东省政府辩称：受理行政复议申请后，其已向鲁信公司寄送了参加行政复议的通知书，但因没人接受无法投递被退回，后亲自送达也未成功。行政复议决定作出后，其通过EMS向鲁信公司邮寄送达，但邮件仍被退回。因此，其已充分履行了通知与送达的义务，程序合法。济南市中级人民法院审理后认为，根据我国《行政复议法》第40条及我国《民事诉讼法》（2007年）第79条、第84条等相关法律的规定，被告在无法直接送达或邮寄送达的情况下，应进行留置送达或公告送达，据此，应认定被告未依法送达行政复议有关文书，致被告在未听取鲁信公司意见的情况下即作出对其有重大不利的复议决定，违背正当程序原则，遂作出撤销并责令重作行政行为的判决。 从上述三个案例可以看出，不论行政机关还是法院，以未送达为由予以撤销行政决定是惯常的做法。如果单从现行法来看，这样做有法律依据且符合法律规定。1999年施行的我国《行政复议法》第28条第1款第3项规定，具体行政行为违反法