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* 第十三章 法治与法治国家 本章知识体系 法治”辩析 法治的构成要件 法治与法制 法治、人治与专制 古中国法家的“法治”理论简评 法治的形式逻辑要件 法治的实体结构要件 法治的外部环境要件 法治国家理论 法治国家的判准 建设法治国家的困境与挑战 社会主义中国法治国家建设的具体目标 第十三章 第一节 “法治”辨析 一、法治与法制 ◆法治 含义 ◆“法治”一词具有如下几个层面的含义： ●指一种治国方略或社会控制方式，即根据法律而非道德、长官意志或其他什么来治理、协调社会； ●法治意指一种依法办事的原则，其精髓是官吏依法办事，接受法律的约束。即：其精髓是公民权利收到法律的最大限度的保护； ●法治意指良好的法律秩序，譬如法治社会讲的就是这个意义上的“法治”； ●法治意指具有某种价值规定性的社会生活方式； ●一种良善的价值标准，如“希特勒政府屠杀犹太人的做法与法治不相容”中的“法治”其实就是一种价值标准。一般说来，若不限定语境地谈“法治”，则至少应同时具有如下两方面的内涵：依法办事及该所依之法本身是良善的。 第十三章 第一节 “法治”辨析 一、法治与法制 ◆法制 含义 ◆“法制”包括几种不同的日常用法，大致说来有： ●用来从整体上指称一个国家或社会法律运行状况的各个环节和要素所组成的一个系统，从这个意义上讲，法制包括立法活动及其成果、司法、执法以及守法活动及其结果等所有与法律运行相关的因素。这是关于法制的最广义界定； ●用来指称法制是法律与制度，是法律与制度的简称。与前一种含义相比，此种意义上的法制除了范围明显小得多外，还具有静态性的特点； ●用来指称一个国家或社会中调整某一或某些特定社会关系的法律、法规所组成的一个小的规范集合体，典型的如“人权法制”、“所有权法制”等等。同样地，若不依语境地谈“法制”，其往往指一种静态的法律规范体系。 第十三章 第一节 “法治”辨析 一、法治与法制 ◆法治与法制的区别 ◆两者存在如下区别： ●只要存在人类政治文明的地方就一定存在“法制”，相对应地，法治”是人类社会进入到近现代时期以来才特有的一种现象。这就是说，有政治社会就有法制，但有法制还不一定有法治，法治只是法制文明发展到较高阶段的一个表现。 ●相对面不同。对于“法制”来说，与它相对的往往是“道德”、“习惯”或“宗教规范”等更为静态的事物，而与“法治”相对应的则是“德治”、“礼治”、“人治”甚或“神治”等更为动态的范畴。 ●尚需注意的是，在我国早期学术研究乃至政府文件中，有时候往往将两者相混淆，如“依法办事是进一步加强法制的中心环节” ，但是，自党的十五大将建设社会主义“法制国家”改为“法治国家”以来，这种混用的情形已经大为减少，而法制与法治的区别也更为人们所熟知、重视。 第十三章 第一节 “法治”辨析 二、法治与人治 ◆法治与人治的区别 ◆比较法治与人治，其区别主要在于以下三个方面： ●两者的经济基础不同。 ●两者价值目标不同。 ● 两者体现的文明程度不同。 第十三章 第一节 “法治”辨析 三、古中国法家的“法治”理论简评 ◆法家所谓的“法治”与现代法治具有很大的、甚至是根本的区别： ●基本诉求不同，法家法治的根本目的在于“富国强兵”、巩固君权，也即加强公权，而现代法治则更多地强调的是对私权、人权的基本保护； ●法家强调君权至上而现代法治则强调法律至上，这其中又特别强调作为治者的政府必须严格遵守法律； ●在法家那里，“法”不过是与“术”、“势”相并称的一种君主谋略而已，法家并强调君主可以针对不同的情况分别采用不同的谋略来达到自己的目的。换言之，“法”是一种典型的工具，而现代法治则强调法治之法在具有工具属性的同时必须具有一定的价值属性――法治之法必须具有诸如公平、正义、人权等为世人所公认的基本价值面向。 ●理性的态度应当是：在充分尊重传统（包括法家）的基础上择其善而存之，其不善者则去之。 第十三章 第二节 法治的构成要件 一、法治的形式逻辑要件 ◆法治的逻辑要件有三： 其一是法律得到普遍地遵守； 其二是该被普遍遵守的法律恰恰是良法。 其三是法律至上；两层含义：第一，相对于习惯规范、道德规范、宗教规范等其他社会规范而言，在一个社会的公共交往、尤其是政治生活中，法律具有最高的效力，其他所有社会规范如果与法律相抵触则当然地不具有效力；第二，相对于权力、权力部门或领导人及其意志而言，事先公开颁布的法律具有至上性，权力部门或领导意志不得与现行有效的法律产生冲突。这就是说，所谓法律至上并不是无条件地强调法律的最高性，而是具有严格的条件：这种至上有特定的领域，即仅仅系相对于其他规范、权力者而言――这就是说，法律相对诸如人权、诸如正义、诸如公平等价值而言不具有至上性；这种至上有特定的主体，即只能是现行