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论公司法中强制性规范意义和识别体系 　　中图分类号：D922.291.91　文献标识码：A 　　摘要：“公司法是私法”这一判断表明，意思自治原则是公司法的总体原则，而公司自治则是这一总体原则在公司领域内的具体表现。体现在公司法的规范结构上，公司自治的特质导致了公司法主要为任意性规范。但目前各国公司的立法实践表明，强制性规范仍大量存在。那么公司法中强制性规范的意义究竟何在？其和任意性规范之间如何界分？此外，传统公司法中强制性规范的识别研究，基本都只是从语义表面或公司规范结构进行框架性认定，又或者只对特定个案进行个别处理，缺乏一定的系统性和针对性。故此，本文认为应当对公司法中的强制性规范进行系统的研究和论证。 　　关键字：公司法；强制性规范；识别体系 　　一、强制性规范对于公司法的意义 　　公司法中强制性规范存在的事实只是从实践层面证明了强制性规范的存在必要，但若就此判定强制性规范之于公司法的不可或缺性，则犯了通常意义上的“描述性”错误，即只是对现象进行一味强调的逻辑反复错误，有待其他理由的补充以增强说服力。因此，尚有必要对公司法中强制性规范的存在意义作进一步地细致追问，方可以理清其发挥效用的理论基础，为强制性规范识别与适用的讨论提供可能。 　　（一）弥补市场机制的先天不足 　　有关对公司治理的调整机制，大致可分为三大类，一是内部机制，二是市场机制，三是法律机制。公司内部机制能够解决公司日常经营的一般问题，但在面临大股东对小股东的侵害或管理层对股东信托义务的违反时，就显得束手无策。公司契约理论承认在公司作为一系列的合同规则的理论中，仍然不能很好地解决投资者在信息获取和选择能力方面的重大缺陷，因此，市场机制被认为是一种不错的修正方式而被引入到该问题的解决中。该论者认为，公司外部市场中蕴含的竞争机制能够很好地对公司业绩作出及时的评价，并迅速将这一市场信号（反馈信息）传递给公司参与人，这种外在投票机制1能够很好地约束或引导公司管理层勤勉操持公司事务，竭力为公司创造利润。 　　显而易见，这种天然的激励、引导机??并不是时常都能发挥效用的，有关“市场失灵”的例子在公司运行实践中早已屡见不鲜。究其原因，主要是市场机制本身存在不足，体现为面临着不可避免的信息不对称问题、公共产品问题、外部性问题以及长期合同带来的不确定性等问题。在市场机制也出现无法解决的事宜时，就需要法律机制的出场以消除由此带来的不利影响，这是法律机制发挥其功能的需要，也是通常意义上公司法存在的理由之一。毫无疑问，此时在公司法的规范中真正发挥效用的，并不是当事人可以自由选择适用的任意性规范，而是具有强有力干预效果的强制性规范。通常而言，公司立法实践通过设定富有针对性的强制性规范，对公司信息披露义务进行规定、对董事信义义务进行确认、对小股东利益设置保护机制等，克服市场机制所存在的种种不足，为公司发展提供良好的制度保障。 　　（二）防阻易于泛化的私人强制 　　正如学者邓辉指出的那样，“私人强制是与国家强制对立的一种强制方式，是指一个人或一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态，也就是说，当一个人或一部分人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成私人强制。”2在公司法领域中，大股东与小股东之间存在持股股份、资金实力方面的差异，股东与管理层之间存在着经营权对所有权的潜在压制，公司与外部债权人之间因为信息的隔阻效应而形成地位上的不平等，这些能力差异或者地位不平等为强势一方当事人对弱势一方实施强制提供了极大的便利。 　　如前所述，在这种情况下，内部调整机制与外部市场机制均无法标示公司治理的质量。即便通过双方的自由协商或者市场机制的有效调控，可以一时地解决当事人之间的矛盾，但这种非常设化的机制也只能一直处于不稳定的状态，弱势一方的利益保护摇摇欲坠、几同虚设。对于这种极易被泛化的私人强制，国家势必需要通过相应的调整方式加以防治或者处理，且这种调整方式必须是具有强制效力的，即依靠国家公权力的保障并借用法律机制加以实施。因此，公司法中的国家强制实质就是以防阻公司法中的私人强制为目的，其方式仍然是借助设定强制性规范的方式，一方面创设股东应有的基本权利规则，为弱势股东一方提供受保护的私域；另一方面是创设强制当事人为一定行为或不为一定行为的规则，以实现对于强势一方行使私人强制的成功防阻。 　　（三）形成合理的成本分担机制 　　根据交易成本理论，公司的内部治理机制、外部市场机制以及法律机制在调整公司的同时，其本身也必然产生相应的成本负担问题。公司法作为调整公司法律关系的核心法律，其规范的配置方式则是该成本负担中最重要一环。通常认为，公司契约理论的基础就是个人作为自身利益的最佳判定者，其通过市场机制的调节，自由协商进行交易，可以达到更高效的市场交易效