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证人强制出庭制度弱化趋向与校正 　　摘要：2012年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》明确规定了证人强制出庭制度，立法目的旨在破解证人出庭难。由于条文表述变“或者”为“且”，使新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定的人民法院认为“有必要”成为证人出庭的决定因素。然而实证分析显示，如此更改既不宜操作，也难以克服法官消极态度与制度障碍的负面影响。为实现修法预期目的，应该对第一百八十七条规定的人民法院认为“有必要”适用坚持客观解释立场，明确界定需要出庭的关键证人内涵标准和建立程序运行特别是权利救济规则。 　　关键词：《刑事诉讼法修正案》；证人出庭；第一百八十七条 　　中图分类号：DF73　文献标识码：A　文章编号：1001—5981（2012）05—0044—04 　　证人出庭作证是落实刑事诉讼对质权的基本要求，直接关系到被告人的权益保障、查明事实真相、正确定罪量刑等刑事诉讼的关键诉求。为此，1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》中明确规定了证人出庭制度，但证人出庭制度的文本规定遭遇制度失灵，立法目的并未实现，证人不到庭或证人出庭率低下已经成为“控辩式”刑事庭审改革的瓶颈之一。对此，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“草案”）吸收了学界相关研究成果，进一步明确规定了“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”的证人强制出庭制度，“从规范证人出庭作证的范围，作证豁免权，不作证的法律后果，作证的补偿和证人保护等方面进行了规定，这里面每个问题都是可圈可点的”。与“草案”第七十三条、第八十三条、第九十一条关于犯罪嫌疑人被指定居所监视居住、拘留和逮捕后通知家属的规定所引起较大争议不同，证人强制出庭制度草案一稿的修改条款得到各方较为一致的肯定，被认为是此次修法的亮点之一。然而，2012年十一届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称“修正案”）的文本规定则变更为“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证???有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”，将“或者”改为“且”，人民法院认为“有必要”成为证人出庭的决定因素，职权色彩强势凸显，导致人们对证人强制出庭制度弱化的隐忧，需要进一步分析。 　　一、证人强制出庭面临法官职权消极态度的现实困境 　　从大陆法系司法裁量主义原则来看，“人民法院认为有必要”决定证人出庭原本有利于司法人员发挥主观能动性来处理证人出庭所涉及到的案件事实。但值得注意的是，法官的司法素养与态度也会直接影响司法能动的效果。从我国证人出庭制度确立与实际运行的艰难现状来看，应该谨慎赋予法官对证人出庭的自由裁量权。在我国现有的证据制度下，一方面法官有权根据案件情况决定证人采用何种方式向法庭作证；另一方面法官对证人出庭的自由裁量权缺乏限制，也没有明确“人民法院认为有必要”的具体标准，导致证人出庭的授权性法律规则在具体的司法实践中变为法官单方的主观标准。因此，需要考察法官对证人出庭的主观态度，从而进一步确认法官的主观判断是否会影响证人强制出庭制度的效果。本文采用问卷调查和访谈的方式，对中部某省C市中级法院刑事审判庭、X市Y区基层法院刑事审判庭、Z市Z县基层法院刑事审判庭的35名法官（有效回收32名法官的调查资料）进行证人出庭态度的考量。 　　表一显示32名法官中，21人认为证人不出庭对案件事实的影响较小，占总数的65.6％。 　　为进一步分析原因，笔者对表二中15人选择“其他”的法官进行深入访谈。有法官提出，相当数量被告人认罪的、控辩双方对事实没有争议的一审案件证人没必要出庭；还有法官根据个人办案经验指出，证人出庭证言与书面证言在内容上的雷同导致出庭没有特别意义。 　　表三显示32名法官中，15人认为出庭证言与书面证言内容存在较大重复，占总数的46.8％。另外，本研究对“案件同一事实认定书面证言与口头证言可信度”进行的调查结果显示：27人认为书面证言比口头证言更加准确、真实。进一步调查发现，由于对侦查公权力认定案件事实的信任以及综合考虑案发之初被害人和证人的感知、记忆等因素，法官更加倾向认同书面方式举证的证据效力。 　　上述调查表明，书面证言在庭审中的大量使用替代了口头质证的功能，当庭作证内容的重复性体现证人出庭作用的形式化以及出庭证言的易变I生带来证据污染的担忧。因此，从法官的角度来看，证人出庭对案件事实的认定影响有限，证人出庭作用并不重要，证人不出庭也就不是关键性的问题。法官的消极态度影响了“人民法院认为有必要”赋予法官对证人出庭裁量的适用，“有必要”异化为没必要是一个基本的预期，因此担忧“人民法院认为有必要”规定对证