中国法治进程中的软法问题及法现象分析.doc

中国法治进程中的软法问题及软法现象分析 　　一、为什么存在软法问题及软法现象 　　(一)立法质量不高埋下法律无力的种子 　　我国法律具有大陆法系的传统，历来十分注重成文法典的编纂。饱受了计划经济时代无法无天的法律虚无主义之苦，十一届三中全会以后，法制建设的紧迫性使立法受到极端重视，甚至一度迷信立法，产生了浪漫的立法主义偏好，表现在实践中就是成文法批量生产，法律数量蔚为大观，法律对社会事务的支配，无论在广度、深度上，还是数量、质量上都有了革命性的变化。 　　二十多年来，作为文本的、静态的法律已日臻完备，法律已经走出了无法无天、供应短缺的时代。然而，反思我国的立法，我们走的依然是一条数量密集型的立法路子，两级、多层次的立法格局导致了立法主体的多元化，导致了立法规模的追逐与竞赛，导致了法律内容相互之间在衔接和协调的难度增加，导致很多法律被虚设成一种无用的摆设。更为严重的是，审视这些洋洋大观的法律文本，宣示性、纲领性、前瞻性的法律条文充斥其中，一些法律的操作性不强、指导性不够、实效性不行。比如一些法规中，“不准”、“严禁”的规定看似铁板一块，但却因没有可操作性的“罚则”，而成为虚化的法律语言。于是，社会上有人指责和评说中国的法律不起作用，是橡皮图章，中国的法律出现了具有中国特色的“权大于法”、“情大于法”、“潜规则大于法”的不正常现象，很多人强烈呼吁必须“让‘某某法’硬起来”。 　　法律是一种基本的社会行为规范，它本身包括禁止性规范、义务性规范和授权性规范。针对不同的社会现象进行不同的规范是法律分化的必然要求，也是法律存在软法、硬法的客观基础。法律中存在指引性、建议性的条款在任何国家的法律中都存在，因而，法律中存在“软法”现象也属于正常。本文所关注和讨论的是，中国法治进程中，由于各种主观原因和客观原因、历史原因和现实原因杂糅在一块，本来应该是硬的法律却没有硬起来，而应该软的东西却充当了硬的角色。这是我们需要在实践中注意解决和应对的东西。 　　以工会法为例，很多人就指责这部法律，法律责任缺失、刚性不足。2001年修改后的《工会法》虽然专章设立了“法律责任”，但经过多年的实践，仍还是一部“软法”。《工会法》赋予了工会不少权利，可这些权利一旦遭到侵害时怎么办，法律责任要么规定得比较笼统，可操作性不强，要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力。甚至一些地方政府及相关部门，出于发展地方经济的“政绩冲动”而对违反《工会法》的侵权行为查处不力，同时也纵容了一些单位和个人无视法律的行为。法律有没有强制力，违法行为能否得到应有的惩罚，是衡量一部法律有没有威慑力、有多大威慑力的重要标准。违法行为得不到严惩，处罚力度不到位，说明《工会法》太“软”，法律责任是“纸上谈兵”。 　　再以《环保法》为例，第29条规定，“对造成环境严重污染的企事业单位，限期治理”，但对于何谓“造成环境严重污染”却没有做出进一步的规定，实践中难以把握。环境影响评价制度中规定了公众参与的原则，但却对公众如何参与，参与的程序、方式，对公众表达意见的处理、公众意见的效力等均未加以规定，因此，该规定在实践中远未起到立法预期的效果。其他的如排污许可证制度、总量控制制度、集中控制制度的适用范围更是充满了弹性，增加了落实的难度。最终使得本身设想得很好的规定在实践中无法落实，其实际的作用除了宣示立法者的立场外，基本上是一纸空文。 　　再以统计法为例。尽管我国颁布了统计法，但仍有不少单位和个人统计的法律意识淡薄。比如，被统计调查的对象不愿意履行统计法规定的义务，对统计部门布置的调查任务，或置之不理，或敷衍应付，甚至拒绝接受统计调查;一些地方领导担心统计执法影响“政绩”，不支持甚至压制统计部门执法办案，助长弄虚作假现象;一些基层单位对统计执法不配合，有的公然抵制统计部门的检查，普遍存在在统计执法中取证难、处理难、执行难的问题。跟公、检、法、税务等部门的法规相比，对不遵守统计法规的人员没有任何威慑力。 　　再以拖欠农民工工资问题为例。《中华人民共和国劳动法》第50条已经明确规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”然而在实际生活中，对这样的规定置若罔闻，农民工的工资仍然以各种名目为由受到拖欠和克扣。 　　从理论上说，工会法、统计法，劳动法等等，这些法律法规无一不是经过国家立法机关制定，并且也是以权利和义务为主要内容，并在全国范围正式颁布实施的。它们具有法所具有的国家意志性、普遍约束力、国家强制性、明确公开性等特征，它们天然的具有了“法律约束力”，但是，正是这样一些具有法律特性的具有约束力的法律，仍然给人们留下了“软”的印象，这种软法现象的客观存在必须引起我们的反思和重视。 　　(二)执法的变形扭曲加剧了法律的无效 　　经过二十多年的努力，我们大体上构架起了