关于适用〈民事诉讼法〉解释.ppt

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 这里比较重要，可以重点讲述。 * 四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题 （一）“国际习惯”与“国际惯例”辨析 学者们之间的分歧主要源于对“international custom” 和“international usage”翻译的不同。有的学者将“international custom”翻译为“国际习惯”，将“international usage”翻译为“国际惯例”，如王铁崖先生和梁西先生。而另外一些学者的译法恰恰相反，如陈安先生和周鲠生先生。 《国际法院规约》第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释，根据该条规定，“international custom”是具有法律约束力的国际法的渊源之一，其形成必须包括两个要件；至于“international usage”，在具有最高权威的国际法巨著《奥本海国际法》中，被认为是不具有法律约束力的，因为尽管存在某种行为的惯行，但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的。显然，这是国际公法层面上“international custom” 与“international usage”的区别。 * 四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题 在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”）和“惯例”(“usage”)做出具体区分，但意思非常明确，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例(commercial custom or usage)。这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力，只有在当事人之间直接引用时，才对他们具有约束力。 综上所述，我们认为，为了避免理论和实务上的混乱，有必要统一“international custom” 和“international usage”的译法，前者翻译为“国际习惯”，指具有法律约束力的国际习惯法规范，后者翻译为“国际惯例”，指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用。 * 四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题 （二）关于国际惯例作为国际私法的渊源问题 目前在立法上存在较大分歧，在学理解释上也颇为混乱。 【法条：2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》 第五条 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。 《民法通则》第一百四十二条第三款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。 * 四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题 江苏南京中院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”案涉及到这一问题。该案判决认为：在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。这一判决支持了后一种观点，即我国立法中的国际惯例既包括实体性惯例，也包括冲突法惯例。有人认为，在我国国际私法立法尚不健全完善的条件下，相信这一各方当事人都满意的判决能够为国际惯例是否包括冲突法惯例的理论纠纷划上休止符。 * 五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题 国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。 * 第四节 国际私法的性质 争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法? 一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质 二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质 三、 国际私法已兼具公法和私法的性质 四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系 * 一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质 (一)普遍主义——国际主义学派(universalisminternationalism),代表人物及理由（萨维尼、魏斯） (二) 特殊主义——国家主义学派(particularistnationalist),代表人物