侵权行为总论第十章 违法性.pptVIP

第十章 违法性 第一节 违法性之概述 一、违法性的含义 （一）违法性与过错的区分 “违法性（Rechtswidrigkeit）”也称“不法性”。违法性不同于“过错（Verschulden）”，它属于客观的概念，仅表明缺乏法定事由而违反某项法律规范（a legal norm）。 （二）结果不法与行为不法 1.结果不法理论与行为不法理论 2.结果不法与行为不法的区别 二、区分违法性与过错的原因 （一）哲学观念的差异 （二）罪刑法定主义原则等刑法理论的影响 （三）不同的法典编纂思路 三、我国理论界与实务界对违法性的态度 （一）理论界的争论 1.肯定说 2.否定说 （二）实务界的态度 从司法实践来看，不仅最高人民法院的一些司法解释明确将违法性作为侵权责任的一项构成要件，而且不少法院也赞许过错与违法性相区分的做法。 第二节 违法阻却事由 一、概述 违法阻却事由即阻却行为所具有的违法性的某种事由，我国学者多将其称为“抗辩事由”或“免责事由”。实际上，违法阻却事由、抗辩事由、免责事由这三者并不是等同的概念。违法阻却事由仅仅是抗辩事由的一类，其通过阻却被告行为的违法性而使侵权损害赔偿责任无法成立，所以也不同于免责事由。 二、自助行为 （一）自助行为的概念与构成要件 1.自助人是为了保护自己的权利。 2.必须时间紧迫来不及请求公力救济。 3.必须依据法定的方法进行。 4.不超过必要的限度。 （二）自助行为的效力 自助行为在符合上述要件之后，具有阻却违法的效力，加害人的行为被排除了违法性，加害人不负损害赔偿责任。 三、正当防卫 正当防卫（Notwehr）不仅是刑法中排除犯罪性的行为，同时也是民法中阻却违法性的抗辩事由。因此，许多国家除了在刑法典中规定正当防卫之外，民法典中也加以规定。 《民法通则》第128条第1句规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。” 四、紧急避险 （一）紧急避险的概念与要件 紧急避险是指为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为。 （二）紧急避险的效力与类型 1.自然原因引起的紧急避险。 2.人的原因引起的紧急避险。 五、受害人同意 （一）受害人同意的概念 受害人同意（consent/ Einwilligung），也称“受害人允诺”或“受害人承诺”。它是指，受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。 （二）有效的受害人同意的构成要件 1.受害人同意必须有明确具体的内容 2.受害人的同意必须是真实、自愿的 3.受害人须具有同意能力 4.加害人必须尽到充分的告知、说明义务 5.不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗 （三）受害人同意的法律效力 大多数国家认为，受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由，从而免除加害人的侵权责任 （四）受害人同意与自甘冒险的区别 首先，在受害人同意中，受害人属于“故意招致某种危险”。而在自甘冒险中，他只不过是愿意“承受某种风险”而已。 其次，受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分，它体现的是个人主义的精神。 受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意，而对于他人的过失侵权行为受害人是不可能“同意”的，因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。 两者产生的法律效果不同。 六、行使权利 此处所谓的行使权利是指民事主体依法行使其私法上的权利，如权利人行使所有权、抵押权、质权、债权、诉讼权等。 七、执行职务 执行职务也被称为行使公法上的权利。 八、无因管理 无因管理属于干涉他人权益的行为，但是为了弘扬人与人之间的互助友爱的精神，法律特别地赋予无因管理以违法阻却的效力。当然，无因管理的阻却违法性的效力有一定的限制。 * * *