我国抵押权变动探析可编辑.docVIP

PAGE PAGE 10 我国抵押权变动探析 　　一、物权变动的公示原则 　　(一)物权及物权变动的含义 　　所谓物权，即权利人直接支配物并排除他人干涉的权利。与债权或者其他权利相比较，物权概念包含三重意思：1、物权是对物权，它表示的是人对物的支配关系，它的本质人对物的支配权。这一概念与债权所表示的人对人的请求关系有明显的区分。2、物权的实现仅仅依据权利人自己的意思，而不必依靠他人的意思。而债权的实现必须借助他人的意思，必须得到他人的协助。法律上所谓权利的实现，即权利人取得权利所指向的利益，即获得使用价值或价值。3、物权的本质是排他权，物权的实现不但不依靠他人的意思，而且必须排除他人的意思，才能实现权利人的全部利益。 　　物权变动，就物权自身而言，指物权的发生、变更、消灭的运动状态;就物权主体而言，则为物权的取得、变更、丧失。物权变动，究其实质，是人与人之间对于权利客体的支配和归属关系的法的关系的变更。物权的发生指物权与特定主体相结合。从物权主体方面看，为物权的取得，物权的取得，包括原始取得与继受取得。物权的原始取得，指非依他人既存的权利而取得物权。物权的继受取得，指基于他人既存的权利而取得物权。依继受取得方法的不同为标准，继受取得可以分为移转的继受取得(移转取得)与创设的继受取得(设定取得或创设取得)。移转取得，指就他人的物权依原状而取得;创设取得，指在他人所有的标的物上设定用益物权或担保物权而取得定限物权。须注意的是，创设取得仅能设定所有权以外的定限物权。物权的变更，有广狭二义。 　　广义的变更，指主体的变更、客体的变更和内容的变更。鉴于物权的主体的变更，通常涉及物权的取得与丧失，所以在物权法上，一般所谓的变更，系指物权的客体与内容的变更，即狭义的变更。物权客体的变更又称物权量的变更，指物权的标的物在数量上有所增减。与此相对，物权的内容的变更则被称为质的变更，即物权在内容上发生的某些改变。物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。物权的消灭，分为绝对消灭与相对消灭。前者物权的标的物，不仅与其主体分离，而且他人也未取得其权利;后者指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。物权法所称的物权消灭，通常指物权的绝对消灭。物权变动，一如世界万物的生生息息均有其原因一样，也有原因。其原因主要有：其一，法律行为，如合同与单方法律行为;其二，法律行为以外的其他原因。本文所涉物权变动主要指因法律行为引起的物权变动。 　　(二)物权的公示及其方式与效力 　　物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会的外部表现方式。公示的目的在于使人“知”。[4]物权具有排他性，其变动常生排他效果，如无由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此，要发挥物权的排他作用，防止人对物的抢夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。基此公示制度，当事人与第三人可以直接从外部认识物权的存在与现象，使物权法律关系据此得以透明。反之，若无该项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全受到损害，而且也将损及第三人的利益，从而导致财产交易的秩序陷于紊乱。物权的公示方式，按照现代各国物权法，以不动产、准不动产和动产的划分标准，有两种基本方式：不动产、准不动产的公示方式是登记和登记的变更;动产的公示方式是占有和交付。[5]我国物权立法也采此两种方式。 　　公示的基本效力，即公示对物权变动所发挥的作用。关于公示的效力，世界各国立法有不同的认识，以至形成了三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义，和公示折中主义。公示成立要件主义，又称公示的有效要件主义，形式主义。在此主义之下，不用说对社会第三人，就是双方当事人之间，物权变动如未进行公示———登记或交付，也将确定的不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人之间物权变动的意思表示，无法定的公示方法时，物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。就当事人之间的物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件(有效要件)，而就当事人之间的物权变动须伴有公示方法——登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义。公示对抗要件主义，认为法定公示方法虽有社会公信力，但并非物权变动的要件。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的效果，只是在未依法进行公示前，不具有社会公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。折中主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采这两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外，抑或相反。[6]目前我国物权立法，在不动产登记方面，采纳的是公示成立要件主义，不动产登记对不动产物权变动，即不动产物权的权利享有