推定及司法认知之比较研究方法.doc

推定与司法认知之比较研究 　　伴随着民事审判方式改革，在我国法学界，民事证据立法正在如火如荼地进行。经过努力，《中华人民共和国民事证据法(草案)》初稿基本完成，并形成专家建议稿。最高人民法院于2002年4月1日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“若干规定”)。可以预见，此民事证据法(草案)及“若干规定”将在一定程度上弥补目前民事审判中出现的漏洞和不足，从而确保审判公正。就总体而言，此立法草案及司法解释体系较为完整、内容基本丰富。但是在目前的证据法理论及相关立法中，对于推定和司法认知的内涵、特征的界定较为模糊，从而在诉讼中可能使一方当事人承担较多的举证责任，难以公正地查明案件事实，显然不利于指导审判实践。本文试图对此作一尝试，进一步比较有关概念和特征，以求教于同仁。 　　一、问题的提出 　　法官在个案中进行裁判时，需要当事人提供一定的证据支撑其所主张的事实。对于有些事实，当事人必须提供证据;但有些事实，即使当事人不提供证据，法官也要予以认定和采纳。后者范围仅包括推定和司法认知。即在诉讼中，法官通过生活经验、一般常识、经验法则等途径，无需证据即可确认某项事实的存在。其产生的效力类似于通过证据证明事实的效力。 　　目前，学界对推定和司法认知有不同的理解。有学者认为，我国(民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这属于一种法律上推定。 [1] [1]对于司法认知的表述，我国学者大都承认以下事项属司法认知的对象：……其三是已为有效公证书所证明的事实。 [2] [2]可见，对于公证文书，有主张属于法律上的推定，有主张属于司法认知。产生此种认识分歧的根本原因在于没有注意到推定与司法认知的根本区别。这就使得法官在诉讼中处于两难境地：是允许当事人反驳，还是不允许而直接作为认定案件事实的结论性事实?显然，现行立法的规定过于笼统，忽视了它们之间的本质区别，不利于指导审判实践。笔者认为，从概念及特征上深入分析将有助于理清这些认识上的误区。 　　二、概念及相同点 　　1.推定 　　推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在或不存在的假设，这种假设可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。理论上，前一事实被称为基础事实，后一事实被称为推定事实。推定事实是在基础事实的基础上产生的，而连接基础事实和推定事实的媒介则为经验法则和逻辑规则，经验法则是指人们在日常生活中所形成的反映事物之间必然联系的准则。逻辑推理是指根据已知真实的判断来确定某一判断真实性的思维活动，它是由论题、论据、论证组成。推定包括事实上的推定和法律上的推定。从性质上讲，推定本身并不是证据，而是一种方法，即证据法则。 　　事实上的推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。 [3] [3]为了节约司法资源和借鉴其它科学领域内的研究成果，以间接证明为依据的事实推定得以认可。可以说，间接证明是直接证明的替代性方式。在此证明过程中，经验法则发挥着极其重要的作用，它作为红线，成为证明事物因果律的辅助手段。法律推定是根据法律规定，而直接推出另一事实。 　　2.司法认知 　　司法认知，又称审判上的知悉，是指法官在案件审理过程中，对某些特定的事项无需证明而直接确认其真实的一种诉讼证明制度。换句话说，是指在诉讼中，法官对于应当适用的法律或某种必须认定的事实，不待当事人主张，即给予考虑，不待当事人举证，即予以认知，并且把它认为真实，作为判决的依据。 　　3.推定和司法认知的相同点 　　推定和司法认知的适用主体都是确定的，只能是法官，并且专属于法官。 　　在推定时，双方当事人虽然不是推定的适用主体，但却是提供基础事实和主张权利的主体。正是在当事人的积极主张下，法官作为推定的主体地位得以实现。在司法认知时，其他各主体(包括公安人员、检察人员等)不能行使此项权力。因为这是由法官的职能---解决社会纠纷——所决定的。其在诉讼中的中立性、客观性、被动性、终结性等特征决定了其能够对某些事项持深入、冷静和准确的认识和思考，故法官有能力亦有资格承受此责任。相比之下，其他主体不具有以上职能。许多国家都将司法认知作为审判职能上的需要，法官对此要当然适用。但是对于法官可以认知以及当事人认为应当属于认知范围的事项，一般需要以当事人的主动申请为条件。 　　三、推定和司法认知的区别 　　第一，认识事物的程度不同 　　推定是指法官依据日常生活经验所形成的逻辑认识事物，确定其存在与否，或者直接根据法律规定说明事实存在的情况，它是对复杂事物和现象的认识，此认识处于感性阶段，表现为具有盖然性的特征，故对其真实性的确认需要进一步的验证。因此，对