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物权法对担保业务的影响及典型案例分析 中国人民大学教授、博士生导师 中国人民大学商法研究所所长 刘俊海 一、基础篇 基础篇 担保制度的必要性、重要性 维护债权人合法权益，保护交易安全。担保的合法性、充分性、有效性是债权债务关系的生命线 完善社会主义市场经济体制 加入世界贸易组织后的民族竞争力 依法治国的方略（交易规则+交通规则） 和谐社会的构建。罗马帝国的崩溃原因。 债权的三大权能 给付请求权---请求力 给付受领权---保持力 救济权（债权保护请求权）--执行力 自力救济：讨债公司、调查公司，非法拘禁，黑社会介入；自我维权智慧（银行的嫌贫爱富）。 公力救济：民事诉讼+刑事诉讼。 债权融资通道 向商业银行贷款 向股东、企业及同业拆借资金：《贷款通则》的禁止性规定“企业之间不得借贷”。 发行债券 避免非法集资罪的法律风险 债权的五大先天缺陷 请求权：不是支配权，对物没有追及力，债务人的道德风险。债务人资产质量在变化，债务人的道德品质也在变。债权债务并不随着资产走。公司改制的阴谋诡计：逃废债务+产权清晰。 相对权。（1）对人，不对物；（2）仅对特定债务人，而不对债务人之外的第三人（包括债务人的母公司和姊妹公司） 期限性：债权易过保质期。债权本身有效期+诉讼时效制度（ 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）。许多人不会发送通知。 平等性：任何债权人仅是芸芸众生中的一个债权人。债务人财产虽都是责任财产，但责任财产并不特定、债权人的未一般担保。优点是债权民主，按比例等额受偿。破产场合最明显。 财产性：不能针对人身权、人格权和人身尊严。无债务人监狱。不能限制其人身自由。但可依法伤害其信誉。 结论是：抓不到有偿债能力的人，找不到该抓的物。 必然结论：杨白劳与黄世仁、穆仁智的博弈 债权的保全制度：代位权 合同法第73条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 债权的保全制度：撤销权 合同法第74条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以（明显）不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 债权的保全制度的缺点 只能减损，不能增益 针对的是债务人的资源存量，而非债务人或者第三人的资源增量。 信息不对称，举证责任重。 债权担保的作用 提升债权人的弱势地位：拉进第三人（保证或物保）、固定债务人的既有财产并对其享有优先权或特权，并使担保财产与其对其他债权人的责任财产隔离开来。当然需要配套制度（如登记）。 遏制债务人的道德风险：（1）物的经济压力（物的追及力，使用价值或交换价值）；（2）人的心理压力；（3）二者兼有。反担保。 构建债权人与债务人和谐相处的安全交易秩序，促进市场经济流转，加速信用交易。奥运会—安全奥运。 担保目的 第一百七十一条　债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 债权担保的三大性质：附随性 第一百七十二条　 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。 主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根其过错各自承担相应的民事责任。 附随性可依当事人的意思排除。 债权担保的补充性 债务人不履行或不能履行债务时才承担担保责任。在保证中尤为明显，一般保证的保证人对于债权人享有先诉抗辩权。 债权担保的相对独立性 （1）债权担保的成立，须有当事人的合意，或依法律规定而发生，与债权的发生或成立分属两个不同的法律关系，适用不同的法律。 （2）债权担保的效力，依照法律规定或当事人约定，可以不依附于被担保的债权而单独发生，被担保的债权不成立、无效或者失效，对已经成立的债权担保不发生影响。如所有人抵押权。 （3）债权担保有自己的成立要件和消灭原因，且债权担保的 不成立、消灭或无效，对所担保的债权不发生影响。 担保种类划分 人保（保证）与物保 抵押、质押、留置等担保物权，定金也是特殊的担保物权。物保法定主义，物权法定主义；保证遵循契约自由。 但债务人不能做自己的保证人