经 合同法5、6、7、8节.ppt

合 同 法 合同的订立 合同的效力 合同的履行 合同的担保 合同的变更与转让 合同权利义务终止 违约责任 第五节 合同的担保 担保的概念 保证；抵押；质押；留置；定金 一、合同担保概述 担保，是指法律规定或者当事人约定的确保合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。担保的法律特征： (1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。 (2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。 (3)相对独立性。担保可相对独立于所担保的债权而发生或存在。 《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 二、保 证 保证的概念与特征 保证人、保证合同 保证方式 保证责任范围、保证期间 债权债务转让、有多个担保 保证人的免责 （一）保证的概念与特征 1、定义：之保证人和债权人约定、当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。提供保证的第三人：保证人。 保证是人保的形式，以本人的信誉和不特定的财产提供担保。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 （一）保证的概念与特征 2.保证的特征 (1)保证是一种人的担保方式。 (2)保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人。 (3)保证人应当具有清偿债务的能力。 (4)保证合同为单务无偿合同。但可要求被保证人提供反担保。 (5)保证合同是诺成合同。一经保证人与债权人达成一致协议，保证合同就成立，不须有实际履行行为。 (6)保证人履行保证义务不具有必然性。 （二）保证人、保证合同 1、保证人： 保证人必须是具备代为清偿债务能力的法人或其他组织或个人。 法律的禁止规定： 国家机关； 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体； 企业法人的分支机构、职能部门（法人书面授权的，在授权范围内可以）； （二）保证人、保证合同 2、保证合同：保证合同应当以书面形式订立。 内容： 主债权种类、数额； 履行债务的期限； 保证方式； 担保范围； 担保其间； 其他； 最高额保证方式：最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。 （三）保证方式 保证的方式有两种： 一般保证 连带保证 1、一般保证，又称补充责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。 （三）保证方式 2、连带责任保证： 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （四）保证责任范围、保证期间 1、保证担保的责任范围： 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 2、保证期间 有约定：按照约定执行。 未约定：主债务履行期届满之日起六个月。 约定不明：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 3、期间届满： 提起诉讼：保证期间适用诉讼时效中断的规定 未提起诉讼：免除保证责任 （五）债权债务转让、有多个担保 1、债权债务转让 1）债权转让： 保证人在原保证范围内承担责任 2）债务转让： 取得保证人同意的：继续承担责任 未取得同意的：不再承担保证责任 2、有多个担保的情况： ⑴ 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当： 约定保证份额的：按约定承担保证责任 没有约定保证份额的：保证人承担连带责任。 ⑵既有保证又有物的担保：保证人对物的担保以外的债务承担责任。 （六）保证人的免责 保证人不承担民事责任的情形： ⑴主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； ⑵合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 保证人承担保证责任后，享有追偿权，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。 三、抵 押 定义、特征 抵押物 抵押合同 抵押物登记 抵押的效力 抵押权实现、消灭 （一）定义、特征 1.抵押的概念： 2.抵押的特征 (1)提供抵押财产的人既可是主合同的债务人，也可是主合同以外的第三人。 (2)不转移抵押财产的占有。 (3)抵押的目的在于担保主合同债权的实现。 (4)抵押担保以债权人行使优先受偿权而实现。 (5)抵押权的行使以债务人不履行债务为前提。 （二）抵押物 1、可抵押的物品： 2、不得抵押的财产： ⑴土地所有权； ⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所