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在规范与情感之间 　　【摘要】许霆利用银行系统的错误，使用其银行卡多次恶意取款数额达17万余元，该案经法院的几次审理之后，由有无期徒刑改判为有期徒刑五年。这一判决引发了包括学术界和媒体在内的社会各界的讨论。根据我国现行刑事法律的规定，判处许霆无期徒刑是合法的，而后法院的改判却有滥用自由裁量权之嫌。在法院审理案件的过程中，外界的舆论和社会压力给法院的判决造成了一定的影响，我们应该尽量避免这些影响。 　　【关键词】规范;情感;许霆案;量刑 　　【正文】 　　一、案情简介暨问题的提出 　　2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到位于广州市天河区黄埔大道旁某银行的ATM取款机前取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了l元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后，二人各自携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经广州市天河区法院审理后，法院认定郭安山构成盗窃罪，但考虑到其自首情节并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆于 2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获，彼时，其犯罪所得17.5万元赃款已被挥霍一空。2007年11月20日，该案经广州市中级人民法院审理后认为，被告人许霆的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任，依法判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[1](P321)广州中院作出一审判决后，许霆上诉。该案经媒体报道后引起社会各界广泛关注，并引发了热烈的讨论。2008年1月9日，广东省高级人民法院以“事实不清、证据不足”为由裁定撤销一审判决，将许霆案发回广州市中级人民法院重审。2008年2月22日广州市中级人民法院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。2008年3月31日广州市中级人民法院判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二万元。许霆不服判决，向广东省高级人民法院提起上诉。2008年5月23日，广东省高级人民法院对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并作出裁定，驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。最高人民法院复核之后，于2008年8月20日核准广东省高级人民法院的裁定，以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 　　至此，轰动一时的“许霆案”以其被判入狱5年及罚金2万而暂告一段落，但由该案所引发的讨论却还没有停止。[①] 无论是普通民众还是法学家;无论是一审还是二审;也无论是定罪还是量刑，这个案件从一开始就陷入了一场广泛的争论之中。在该案最初引起各方面的关注之时，笔者无意加入这场论战之中，只是作为一名纯粹的旁观者静观其变。时至今日，“许霆案”从形式上已经尘埃落定，但案件终而言不止，该案件在审理过程中反映出的许多问题仍然值得我们思考。笔者学识有限，无力对这些问题一一进行梳理和批判，在这里仅就与该案的量刑相关的问题展开讨论。 　　二、“许霆案”的量刑情节 　　广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;在广东省高级人民法院裁定撤销原判，发回重审之后，广州市中级人民法院在定罪不变的同时，将量刑改判为有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元——同一个法院，针对同一个案件以及同一个被告人，居然能作出两份相差如此悬殊的判决，在令人唏嘘的同时，笔者想要追问的是，作出两份判决的根据在哪里? 　　鉴于法院前后所作出的判决均认定许霆构成盗窃罪的事实，结合本文的论述重点，笔者在此不对许霆案的定罪问题展开讨论，姑且同意法院判决书所认定的许霆的行为构成盗窃罪。在这一前提下，广州市中级人民法院一审作出的第一份判决书中对许霆无期徒刑的处罚，是由其法律根据的，理由如下： 　　我国现行刑法第二百六十四条规定： 　　“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： 　　(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的; 　　(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。” 　　该条第一项中的“盗窃金融机构”以及“数额特别巨大”，则在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第三条以及第八条中予以明确： 　　“