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论中国古代存留养亲制度对当代刑法的意义 摘要：存留养亲制度作为维护和体现封建伦理道德的产物，建立在绝对的忠孝价值和家庭伦理观念基础之上，是中国古代封建社会独有的、普便适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。存留养亲制度因其满足了封建小农经济对劳动力的需求，维护了封建伦理道德，体现了统治者的仁政思想而具有合理性，得以存续一千多年之久。在存留养亲制度几乎被遗忘的当代社会，药家鑫案再次唤醒了社会对其的记忆，引发了学者们的反思。作为计划生育政策实施将近三十年的并发症，犯罪主体逐步呈现独生子女化的趋势，在构成死罪的前提下，在罪责与人情的博弈之中，可否借鉴我国古代存留养亲制度对犯罪主体实施缓、减刑罚，值得深刻反思。 关键词：存留养亲 合理性 独生子女 罪责 人情 中图分类号：d9 文献标识码：a 文章编号：1007-0745（2013）06-0314-03 作为中国封建社会特有的法律制度之一，存留养亲制度是指在死、流、徒罪犯人的直系尊长老疾应侍而家无成丁的情况下，对符合条件者准许缓刑、换刑，令犯人奉养尊长的一种制度。它作为维护和体现封建伦理道德的产物，建立在绝对的忠孝价值和家庭伦理观念之上，是中国古代封建社会独有的、普便适用于社会各阶层的一种特殊法律制度。存留养亲制度在封建社会罪责与人情的博弈中，基于儒家法文化的权威性，寻求其存在的合理性。而罪责与人情，不管是在古代封建社会还是在当代文明社会，都是刑法语境下一个永恒的博弈。那么，在当代社会，可否借鉴存留养亲制度对作为犯罪主体的独生子女实施缓、减刑罚？本文试图梳理存留养亲制度的渊源，分析其在封建社会存在合理性，在此基础之上反思其对当代刑法的意义。 一、古代存留养亲制度探源 目前，根据可考史料，关于存留养亲的事例最早出现在晋朝。《御览》六百四十六条引臧荣绪《晋书》，“咸和二年，勾容令孔恢罪至弃市。诏曰，恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老而有一子，以为恻然，可悯之”。但是，学界一致认为存留养亲最早作为一种法律制度确立下来是在北魏。北魏之后，唐宋元明清的法典都明确地规定了存留养亲制度。 《魏书·刑罚志》在法例律中规定，“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。” 《唐律》在名例律中规定，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。诸犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者，不在赦例，仍准同季流人未上道，限会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。” 《宋刑统》在名例律中规定，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无周亲成丁者上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限内会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终周年者，则从流计程.会赦者依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终周年， 然后居作。” 《元史·刑法志》规定，“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈请奏裁。诸窃盗应徒，若有祖父母、父母年老，无兼丁侍养者，刺断免徒；再犯而亲尚存者，候亲终日，发遣居役。” 《大明律》在名例律中规定，“凡犯死罪非常赦不原者，父母疾老应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名闻奏，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。” 《大清律例》在名例律中规定，“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老、疾应侍，家无以次成丁者，即与独子无异，开具所犯罪名奏闻并应侍缘由，取自上裁。若犯流而祖父母、父母老、疾无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。军犯准此。” 通过以上对各朝代关于存留养亲制度的梳理，根据相关注释可以发现，无论从实体还是程序规定来看，存留养亲制度都是一项相对来说比较严格的制度。 在实体规定方面，首先，对犯人实施存留养亲要求尊亲属必须是老或者疾，“老”一般都要求是七十岁以上，“疾”一般要求是疾癫狂、两眼瞎、两肢废。在传统社会的生活水平之下，对于仅够自给自足的小农经济而言，要活到七十岁并非易事，并且“疾”的情况也不常见。其次，对于犯罪人所犯之罪的要求。一般要求非十恶之罪或者非常赦所不原之罪，后者较之前者的范围更小，因为常赦不原之罪包括杀人、强盗、盗窃、放火、诈伪、犯奸、略人、略买等较为严重的犯罪。最后，必须要求尊亲属无其他成年亲属奉养之，而在古代这样的家族社会中，这种情况存在的情况也不多。另外，对于适用存留养亲还加以其他限制。比如，如果犯人平日不孝，，即使符合以上的条件，也不能申请留养。又如，《大清律例》在条例中规定，“杀人之犯有奏请存留养亲者，查明被杀之人有无父母，是否独子，于本内声明。如被杀之人亦系独子，亲老无人奉侍，则杀人之犯不准留养。”即如果被杀之人也是独子，且有亲老无人奉养，那么杀人者也是不准