司考难点.doc

中国政法大学 隋彭生 教授 2005-07-04 法律的适用是考生必须关注的司考重点。现对民事法律的适用举例说明，希望引起考生重视。 例 1 ：很多考生认为，政府采购合同是行政合同，其实不然。《政府采购法》第 43 条规定，政府采购合同适用合同法。之所以如此规定，是因为政府采购合同是平等主体之间的交易关系，并非纵向的行政关系。 例 2：《农村土地承包法》第 56 条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”即土地承包合同的违约责任适用《合同法》。那么土地承包合同的订立是否适用《合同法》呢？《农村土地承包法》第 5 条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”也就是说，农村土地承包合同的订立，并不完全适用《合同法》的自愿原则。 有的考生不理解：农村土地承包经营权，在《大纲》中被归入用益物权（他物权的一种），怎么可以适用《合同法》呢？这并不奇怪，比如你买卖一块手表，手表是物，但买卖合同却是债权合同。物权的变动是通过债权合同来实现的。 例 3 ：“民通意见”第 128 条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”该条与《合同法》第 186 条规定的精神冲突，已经失效。按照新的精神，赠与合同是附撤销权的诺成合同，在财产权利转移之前，可以任意撤销。赠与人行使法律赋予的撤销权，不承担民事责任。当然，公益义务的赠与、道德义务的赠与和经过公证的赠与，不能任意撤销。 例 4 ：“民通意见”第 130 条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”《合同法》第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债务人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的价格低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”条文中的“无偿转让财产”即赠与行为。考生应按照《合同法》第 74 条的规定答题，这种赠与应为可撤销而非无效。 例 5：“民通意见”第 45 条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。” “民诉意见”第 47 条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”显然，两个司法解释对有字号的个人合伙诉讼当事人的确定，规定得并不一致，此时应以“民诉意见”为准。因为“民诉意见”是后法。 例 6 ：《民法通则》第 58 条规定：“下列民事行为无效： （一）无民事行为能力人实施的； （二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的； （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （五）违反法律或者社会公共利益的； （六）经济合同违反国家指令性计划的； （七）以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。” 1. 《合同法》第 47 条与《民法通则》第 58 条第 2 项有冲突，即限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，效力待定。此种情况下，采特别法优于一般法的规则。如果是单方行为，适用《民法通则》无效的规定；如果是双方行为（合同），适用《合同法》效力待定的规定。 2. 《民法通则》第 58 条第 3 项规定因欺诈而引起的民事行为无效，而《合同法》第 54 条规定因欺诈签订的合同可撤销（附撤销权的有效合同）。此种情况下，采特别法优于一般法的规则。如果是单方行为，适用《民法通则》无效的规定；如果是双方行为（合同），适用《合同法》可撤销的规定。 3. 《民法通则》第 58 条第 4 项规定恶意串通损害第三人利益的民事行为无效。但“担保法解释”第 69 条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”此时按特别法优于一般法的原则处理。 例 7：《民法通则》第 131 条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”此为过错相抵规则。 而“人身损害赔偿解释”第 2 条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，