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商主体法律报告 目录 一、商主体的概念 （一）各国商法商主体的 五、商主体的一般原则 1、商主体法定 2、商主体真实 六、报告说明 商主体法律报告 一、商主体的概念 不同的法律部门各有其确认的主体，如民法上有其确认的民事主体，经济法上有其所概括的经济法主体、行政法上有其所规定行政主体，而商法上有商事主体，简称商主体。但对于如何界定商主体，历来存在不同的观点。 （一）外国商法中商主体的立法例； 商主体，传统民商法上称为商人如何界定商主体，大陆法系国家有三种立法例：一种是实质主义立法例，它注重行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商主体。首创这一立法例的是法国1807年的商法典，该法典第1条明确规定：以实施商行为作为其经常职业的人是商人。德国旧商法典也采此立法例，该法典第4条规定，以商行为为业者是商人。然而，坚持和发展以实质主义原则规定商主体的不是法国商法和德国商法，而是1885年西班牙商法典。该法典以商行为概念揭示商主体的范围，强调商主体资格对商行为的依存。????另一种为形式主义立法例。同实质主义立法例相反，它是指商法确定商主体时，着眼于商行为的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是该立法例的代表。依该法典的规定，商人即从事商事经营的人。该法典强调商主体即商人这一概念在法律适用中的核心地位，而不是依商行为的客观性质确定商主体。瑞士商法也是采用形式主义规定商主体的一个典型。依该法第934条第1项的规定，从事商业、制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。 ????第三种为折衷主义立法例。它在规定商主体时，即注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。法国现行商法典是这一立法例的代表。它以商行为概念作为规定商主体即商人的基础，但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。日本商法典也是该立法例的典型，它一方面从一定行为的自身性质将其视为商行为，而另一方面又列举出另外一些行为，仅在其营业情况下视为商行为。在此基础上，视以商行为为业者为商人。 ????无疑，上述三种规定商主体的立法例各有其产生的背景和各自的特点。客观主义立法例注重行为的客观的商性质，从而高度概括商主体的特征。但是，这种概括难免产生含糊的缺点。形式主义立法例列举商行为，并以此确定商主体的范围。它在克服含糊的缺点方面确实前进了一步。但社会经济发展迅速，列举方式很难摆脱挂一漏万的痼疾。折衷主义立法例，将概括主义与列举主义有机结合，从而较好地确定了商主体的特征和范围。正是基于这一原因，多数国家的商法采用此种立法例规定商主体。????综合上述三种立法例，可以发现，判定商主体的实质标准在于商行为。按照大陆法系学者的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的行为。因此，构成商主体必须符合下列四个条件：(1)主体须从事特定的营利性行为，不从事营利性行为的自然人或组织都不是商主体；(2)主体须持续公开地从事同一性质的营利性行为，偶而从事某项营利性活动的自然人或组织不是商主体；(3)主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业。当然，在现代市场经济中，绝大多数国家的法律都规定，无论是自然人，抑或是组织，欲取得商事能力而成为商主体者，均须先进行商业登记。(4)主体须以自己的名义从事特定的营利性行为。非以自己名义而是以他人名义从事营利性行为者，为商使用人，不是商主体。美国《统一商法典》对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。是指依照在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 1. 商主体法定。商主体法定是商法的基本原则。各国商法对商主体均作出严格规定, 主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。商主体类型法定是指可以进行商业活动的商主体在组织形式上由法律予以设定, 非经法律设定者不得享有商主体资格。当事人不得创设法定类型之外的商事组织。商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定, 当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体公示法定是指商主体成立必须按照法定程序予以公示, 以