论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占.docVIP

　　论利用ATM机故障恶意取款行为的定性——兼论侵占 关键词: 信用卡/银行过错/恶意取款/盗窃罪 内容提要: 利用ATM机故障恶意取款行为是指信用卡的合法持卡人，或者经持卡人合法授权的人，在明知银行的ATM机出现技术故障的情况下，进行取款、转账等操作程序，非法占有银行资金的行为。这种行为具有五个特征，即信用卡的真实性、主体的合法性、银行的过错性、行为的形式正当性和主观的恶意性。对利用ATM机故障恶意取款的行为应当定盗窃罪，而不能以信用卡诈骗罪或侵占罪处罚。 广为社会关注的许霆案件虽然作为一个个案，在司法程序上已有定论，但是由这个案件引发的理论争论并没有结束，有关的意见分歧也不会因为案件判决结论的最后确定而消除。在我国目前的社会生活条件下，许霆案件不是孤立的个案，而是一类新型侵财案件的代表。2001年云南某学院学生何鹏利用银行数据系统错误恶意取款42万余元，被判处无期徒刑；2008年宁波唐风军、唐风光兄弟利用ATM机故障恶意转账220余万元，并取走其中的50余万元，被检察机关以盗窃罪提起公诉。这些案件的发生都说明了这一点。刑法究竟应当如何评价利用ATM机故障恶意取款行为的性质？对这一问题显然有进一步研究的必要。 一、利用ATM机故障恶意取款行为的含义和法律特征 本文所称的“利用ATM机故障恶意取款行为”是指信用卡的合法持卡人，或者经持卡人合法授权的人，在明知银行的ATM机出现技术故障的情况下，进行取款、转账等操作程序，非法占有银行资金的行为。这种恶意取款行为与其他银行卡侵财行为相比较，具有以下几个特征： 第一，信用卡的真实性。刑法中的“信用卡”与商法中的“信用卡”的含义不完全相同。商法区别信用卡和借记卡。按照《银行卡业务管理办法》的规定，信用卡和借记卡的基本区别是信用卡具有透支功能，借记卡不具备透支功能。而根据2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，刑法中的“信用卡”既包括可以透支的信用卡，也包括没有透支功能的借记卡。在利用ATM机故障恶意取款的行为中，行为人使用的“信用卡”不论是否具有透支功能，都是真实有效的信用卡。如果行为人使用伪造、变造的信用卡，使用以虚假身份骗领的引诱卡，或者使用已经作废的信用卡恶意占有银行资金，则不属于本文论述的范围。 第二，主体的合法性。这是指实际实施取款、转账操作的人是信用卡的合法持有人或者经持卡人授权的人。非持卡人使用信用卡必须得到持卡人的真实许诺并获得密码等身份识别信息。如果行为人捡拾到他人遗失、遗忘的信用卡后，或者以盗窃、欺骗等非法手段获得他人的信用卡后，通过猜解、欺骗等方式获得密码信息进行取款、转账等操作，也不属于本文论述的范围。 第三，银行的过错性。所谓银行的过错性，包括三方面的含义：一是银行的ATM机及其相关计算机系统发生技术的或人为的（如受到黑客攻击）故障，不能正常发挥功能，出现安全漏洞，或者银行工作人员在人工服务中出现差错（如输入错误数据）；二是银行系统故障或人工差错不是取款人引起的；三是银行系统故障或人工差错与银行的资金损失之间具有因果关系，倘若没有银行的过错，行为人便不能通过恶意使用信用卡非法获得银行资金。 第四，行为的形式正当性。行为的形式正当性表现为行为人的取款、转账等操作行为自身除了是建立在银行的客观过错之上以外，并没有积极或消极的违反法律规范之处，如果撇开其行为赖以发生的客观和主观背景观察，其行为完全是正当的，与一般的取款、转账行为没有区别。这一点与行为人采取破坏机器、欺骗银行职员等方式占有银行资金的其他犯罪行为不同。 第五，主观的恶意性。主观的恶意性是指行为人使用信用卡取款、转账时主观上的悖理性和可责性，这包括两个方面的含义：一是行为人明知银行的ATM机系统或人工服务过程存在故障或差错。这种“明知”虽然大多是行为人在获得正常服务的过程中偶然发现的，但是也不排除行为人通过其他途径提前获知银行的服务过错后，有目的地加以利用。二是行为人具有非法占有银行资金的目的，这一目的即是侵犯财产罪中通常所说的“非法占有目的”。 二、利用ATM机故障恶意取款行为具有刑事可罚性 有观点主张，许霆的行为属于民法上的不当得利，不构成犯罪。持这种观点的人提出的理由不尽相同。有学者指出，导致款项从银行方面转移到许霆手中直接的和主要的原因是ATM机的故障，如果ATM机不出故障，许霆不可能拿到多出款项，避免损失发生的最后机会在银行。① 还有的学者认为，“盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件”。② 笔者不赞同这种意见。 首先，银行系统的故障不能阻却恶意取款行为的犯罪性。在这类案件中，银行的过错实际上是犯罪学中所说的