论刑法空间效力的法律性质——兼论效力冲突之协调的论文(范本).docVIP

论刑法空间效?力的法律性质?——兼论效力?冲突之协调的?论文 论刑法?空间效力的法?律性质——兼?论效力冲突之?协调的论文 ?关键词: 刑?法空间效力 ?法律性质 冲?突规范 内容?提要: 刑法?的空间效力规?定一方面可作?为处罚条件而?把握，另一方?面可作为指引?刑法适用的冲?突规范而把握?。特别值得一?提的是，采取?后一种理解，?可以促使我们?以国际私法学?为借鉴，运用?“直接适用法?”的理论，突?破不适用外国?公法的传统，?为刑法空间效?力冲突的协调?找到新的途径?，现实意义极?为重大。 ?刑法空间效力?的法律性质，?主要是指刑法?空间效力的规?定在刑法中所?处的地位和在?刑法理论上所?具有的特征。?它直接影响到?国外犯规定的?存在时期、国?外犯中国籍的?判断基准以及?行为地的国内?外性是否故意?的内容等重要?问题。然而，?对此国内学者?却少有关注。?许多刑法论著?都简单地以“?刑法空间效力?就是要解决刑?事管辖权的范?围问题”一笔?带过[1]（?第33页），?甚至将国际法?学界对刑事管?辖权的论述如?数照搬。有鉴?于此，笔者拟?就刑法空间效?力的法律性质?问题作开创性?探讨，并在借?鉴国际私法学?有关理论的基?础上，兼论刑?法空间效力冲?突的协调问题?，以印证结论?之实践价值。? ? 一、国外有?关刑法空间效?力法律性质的?学说介绍 和?国内研究的空?白状态形成鲜?明对照的是，?国外就刑法空?间效力的法律?性质已经形成?了几种相当有?代表性的论争?观点。 ? （一）诉?讼条件说 ?按照该说，刑?法空间效力的?规定只不过是?进入诉讼程序?的条件，如果?不符合规定就?会构成诉讼上?的障碍，但在?实体法上犯罪?可能依然是成?立的，即对行?为国内外性有?无认识并不影?响犯意的认定?。wWW..?COm同时，?也正因为是诉?讼条件，所以?这种规定只要?在裁判时存在?就够了，对国?外犯规定中是?否本国人的判?断也应以裁判?时为基准，即?只要在追诉时?符合了刑法空?间效力的规定?，比如是犯罪?后成为本国人?的新入籍者也?能适用本国刑?法。这种观点?在英美法系国?家比较盛行，?但在大陆法系?的日本和德国?则不占主流地?位。 ? （二）构成?要件说 该?说是将刑法空?间效力的规定?，特别是国外?犯规定作为实?体法上行为类?型的构成要件?要素的一部分?来理解的见解?，即将国内外?性理解为构成?要件的场所要?素。按照这一?观点，对于没?有国外犯处罚?规定的犯罪，?在国外的正犯?行为欠缺构成?要件符合性，?也就不能处罚?共犯者。例如?，对公务员的?行贿行为并没?有发生在日本?国内，而国外?犯的处罚规定?中并没有列举?贿赂罪。因此?，如果在日本?国内教唆行为?人在国外对公?务员行贿的，?由于正犯者的?行为不能处罚?，因此国内的?教唆者也不能?处罚。同时，?既然行为地的?国内外性属于?构成要件要素?，所以对它的?认识属于故意?的内容，在发?生认识错误的?情况下会影响?故意的成立。?至于国外犯的?规定和国籍的?判断时期，则?以行为时为基?准。这一观点?同诉讼条件说?相比，明显是?希望转而站在?实体法角度阐?明刑法空间效?力的法律性质?，但似乎并不?受学者青睐。? （?三）处罚条件?说 该说将?行为符合刑法?空间效力的规?定作为处罚条?件来考虑，即?国内刑法中效?力范围的规定?，不涉及构成?要件的内容，?而只是对具有?涉外因素的犯?罪行为的客观?处罚条件。所?谓客观处罚条?件，也就是在?犯罪事实之外?刑罚权的发动?需要具备的外?部客观事实情?况或条件。它?虽然是可罚的?实质前提，但?它同构成要件?没有直接的关?系，也就是说?，客观处罚条?件成就与否，?与行为人的故?意或过失无涉?。因此，行为?人没有必要对?行为的国内外?性、刑法空间?效力的规定存?在认识。处罚?条件说的另一?个特征是认为?，即便正犯的?行为发生在国?外而无法予以?处罚，但仍然?存在构成要件?该当性，从而?根据共犯从属?性的理论，可?以对国内的共?犯予以处罚。?甚至认为，处?罚条件说原本?就是为了处罚?这种情况的共?犯行为而立论?的。另外，刑?法空间效力规?定的存在时期?和国籍的判断?基准，因与犯?罪和刑罚存在?密切不可分的?关系，一般采?用行为时说。?这种学说和构?成要件说的出?发点其实一样?，但它却受到?了截然不同的?礼遇，在德国?和日本学界均?为通说。 ? （四）?准据法说 ?该说将刑法空?间效力的规定?解释为具有与?刑法适用有关?的准据法特征?的规定。根据?这种观点，国?外犯规定并非?与属于实体法?的犯罪和刑罚?问题无关，但?应当强调作为?准据法的技术?性或政策性的?一面。这种学?说影响不大，?但有学者认为?这是一种“最?直接的理解