中大民商法题库考试要点(商法、知识权民法原理).doc

商法 一、简答 商事关系的特征：（目的营利性，形式营业性，主体的商人性，行为交易性，理念的服务性） 答： 商事法律关系是商事主体实施商事行为而产生的社会关系，是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。商事关系的特性主要表现在以下几个方面： （1）. 商事关系是基于营利性行为或以营利为目的而形成的社会关系。营利性是商事关系的本质属性。商事关系的形成，只能是基于营利性的行为或以营利性为目的的行为。这是商事关系和民事关系最大的区别。 （2）. 商事关系多是特定的平等主体间的关系。商事关系的主体一般是特定的商事主体，主要包括商法人、商合伙、商自然人，他们依照一定的程序或商事习惯获得商事主体资格。 （3）.商事关系是内容特定的法律关系。商事关系的内容主要是有商法典、商事特别法、商事习惯法等加以规定和优先调整的各种商事权利和商事义务。 （4）.商事关系的调整优先适用商事法律法规。在商法与民法均可适用的商事关系中，商法处于有限的特殊地位，即不论在商事活动中发生何种具体商事关系，均需优先适用商事法律规范，只有在商法法律规范没有规定时，才适用相应的民法规范。 商法的特征：（公法性，国际法，营利性，技术性，兼容性） （1）公法性：商法的公法性不是与生俱来的，是技术与经济发展的产物。商法的本质属性是私法，公法性的出现源自于“商人基于意思自治、契约自由等原则而实施的行为极有可能侵害他人利益及社会公共利益” 的潜在危害性。也就是说，公法性是商事关系复杂化后，在商事主体依靠习惯法难以避免商事行为的危害性、需要国家公权力对商事活动进行调节和控制的情况下应运而生的 （2）国际性：商事交易本身是一种跨国界的活动，随着贸易全球化趋势愈益加强，国际商事立法得到加强，制定和缔结了大量的国际商事法律、国际条约、国际惯例；其次，各国不断修改本国商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。正因如此，当今世界各国商法都带有较强的国际性色彩。 （3）营利性：营利乃是“商”的本质。[7]商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是被各国商法所确认的。从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。 （4）技术性：商法从它产生时起就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”，但由于“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范。同时，?商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。 （5）兼容性：首先体现在作为私法的商法兼有公法的性质。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法的范畴。以私法规范为核心法的商法，同时包含有大量的公法条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范。 商事行为的特征：（主体的商人性，动机的营利性，行为的经营性，行为的技术性和程序性，行为的便捷性） 商事法律行为作为营利性营业活动，是民事法律行为的特例，其本质特征仅在于营利的性质。 （1）主体的商人性：成为商事主体一般要通过登记取得商事行为能力，或依据其从事的经营行为性质的客观认定判断其具有商事行为能力。 （2）动机的营利性：是指商人实施某种行为是为了追求营利的目标。 （3）行为的经营性：是指营利行为的反复性和连续性，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事一种性质相同的营利活动。 （4）行为的技术性和程序性：是否具有专门知识和技能作为商人应有的一个重要条件，商法中海存在大量商行为程序，例如回避、信息公开和通知程序。 （5）行为的便捷性：各国在实体法商一般都要求商行为简便、敏捷、方式定型化，重外观色彩，强调公知性，强调机会均等，并采取严格责任制度等。并为了对商业交易行为产生的债权时效期间予以特别的缩短以尽快确定其行为效果，各国法律多采纳短期消灭时效主义。 4.商人的认定标准：（行为标准，职业标准，主体标准，知识标准，程序标准） 行为标准：必须是实施商行为的人。 职业标准：在时间上要有连续性，并以此为职业。 主体标准：以自己的名义从事商行为。 知识标准：对交易对象和交易规则有较丰富的知识。 5） 程序标准： 主体资格必须经过工商登记而取得。 5.商人资格的法律意义： a. 权利：取得资格就可以在营业范围内从事商事行为 义务：商人的义务由商人分担，股东不承担其投资公司所承担的法律责任。经理的行为後果也由公司承担。即所谓的有限责任。 b. 法律交易：法律交易对商人与非商人是区别对待的 c. 限制： 1) 营业性质范围的限制：经营不得违反法律和社会道德、一般不经营公共部门、不得经营国家管制的行业 2) 职务或业务限制：特定职务者不得从事经营、不得超出经营范围经营。 3) 竟业禁止的限制：商人的经理人、代办商等，非经商人的允许，不得为自己或他人经营与其所办理的同类事业。 6.商事活动特征 1）