见索即付保函的转让.doc

见索即付保函的转让 见索即付保函(demai-1d guarantee)具有独立担保的性质, 使得担保人(通常是银行)在相关 保函中作出的承诺仅遵从保函条款 的规定,担保人是否在保函项下赔 付,与相关的基础合同履行过程中 产生的或有事件无关,担保人在保 函项下是否对受益人赔偿,仅取决 于它对保函所要求提交的索赔文件 审核的结果.见索即付保函赋予担 保人的这种独立性,备受政府采 购,招投标业务和工程承包项目的 青睐. 长期以来,在各国银行的保函 实务中,保函权益的转让问题一直 是担保银行,保函申请人和保函受 益人间展开博弈的关键问题.值得 庆幸的是,国际商会在其必威体育精装版的关 于见索即付保函的统一规则(The UnifOrmRulesforDemandGuar- antees,简称URDG)758里面,对 于适用这个国际惯例的见索即付保 函的转让问题,进行了合理,明晰 的阐述.这对于各国银行处理见索 即付保函的转让问题,提供了很有 价值的指导意见. URDG758 关于保函转让的规定 与URDG458规则相比,URDG 758关于保函转让和款项让渡方面的规 定出现了四个变化: 1.保函转让在URDG758的AcIe 33里面得以详细规定: 2.转让程序及其后果在URDG758 的Article33里面得以具体描述; 3.反担保函不得转让: 4.受适用法律制约,只有当担 保人已经同意办理保函的款项让渡 时,担保人才对这种款项让渡行为 负有责任. 值得注意的是,URDG758里 面的Article33表明了这样的意思: 除非开立见索即付保函所依据的基 础关系中存在的权利义务发生了转 让,否则这个见索即付保函本身并 非一种有价值的可售出资产.亦 即:在保函的受让人已经获得基础 关系项下权利和义务的情况下,保 函才能够予以转让. URDG758里面的Article33之 d(ii)条所提及的”基础关系”是 指保函申请人与保函受益人之间签 订的工程承包合同,设备销售合 同,货物进出口合同,订单和船舶 租赁合同等. 51 另外还包括: (1)银行据以开立借款保函/ 透支保函的贷款协议及/或透支便利 协议(由借款人与贷款银行及/或提 供透支便利的融资银行签订); (2)银行据以开立融资租赁 保函及/或经营性租赁保函的融资租 赁合同及/或经营性租赁合同(比如 飞机租赁公司和民航公司之间签订 的飞机租赁合同,或工程设备出租 公司和工程设备承租人之间签订的 工程设备租赁合同)以及不动产租 赁合同(由地产出租人和地产承租 人签订): (3)银行据以开立进口延 期付款保函的成套设备引进合同 及/或”交钥匙”总包合同(由引进 成套设备的厂商和境外工业装备供 应商签订). 保函实例我国Z银行(担保银 行)应T公司的申请,为项目承包 商T公司(承包人)出具了一笔履 约保函,担保金额是200万美元; 该保函的受益人是境外业主K公 司,该保函明文宣称”适用国际商 会见索即付保函统一规则758”. K公司要求在这笔履约保函中注 明”本保函可以转让,受让人仅为 受益人的贷款银行”.接到开立上 述保函的申请书后,担保银行向承 包人提出了两个问题:一是该保函 的受让人写法存在瑕疵.假如该保 函规定受让人是受益人即境外业主 K公司的贷款银行,那么无法保证 这个受让人就是向受益人专为该保 函所依据的基础合同项目而提供信 贷资金的银行,保函的受让人也有 可能是为受益人的其他合同或别的 项目而提供信贷支持的融资银行. 52 二是按照URDG758~Article33之a 款的规定,特别声明”可转让”的 保函,可以就转让时可兑付的全部 金额多次转让.因此,作为保函受 让人的这个贷款银行,在进行银行 资产打包转售时,亦可再次转让其 保函项下获取的权益给别的银行. 所以,担保银行认为那将使它在相 关保函项下面对不确定的或有债权 人. 鉴于上述情况,担保银行提出 对上述保函转让的条款进行修改. 在申请人和受益人都确认接受担保 银行提出的修改意见后,该履约保 函予以开立. 但是,担保银行的修改是否符 合了该保函所宣称适用的URDG758 规则呢?依据URDG758规则,担保 银行的修改是否有瑕疵? URDG758 对保函受让人的范围限定 URDG758的ArtiCle33之d款 的第i条表明了这样的意思:除非受 让人已经获得转让人在基础关系项 下的权利和义务,否则保函不能予 以转让. 上述履约保函依据的基础关系 是这个保函得以开立的基础合同. 在相关的基础合同项下,保函的受 让人只能是接替境外业主K公司的 另外一个业主.现有合同的业主发 生了变更亦即债务变更,意味着现 有合同的业主K公司把手中享有的 合同项下的权利和义务转售给了一 个新的业主,这个新的业主因此依 法获得了现有合同项下承包人对业