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第二章 良法与恶法 良法理论是西方法学的思想传统。自近代分析实证主义法学的创始人奥斯丁提出“恶法亦法”的命题以来，围绕良法问题的争议形成了西方法理学流派中的两大阵营： 自然法学派主张“恶法非法”，而分析实证主义法学派则主张“恶法亦法”。 本章重点、难点提示： 1、古代的自然法学派、古典自然法学派与现代新自然法学派在判断与评价良法标准上的联系与区别。 2、西方法学中有关“恶法亦法”与“恶法非法”理论争议的核心问题在于，“恶法”是否具有法律的性质与效力。 3、良法的三大评判标准。 第一节 西方国家历史上的良法与恶法之争 一、西方国家古代、中世纪与近代的良法理论 在西方古代、中世纪与近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。 在西方政治法律思想史上，古希腊思想家亚里斯多德是最早明确提出“良法”问题的思想家。 古罗马的伟大的政治家、思想家西塞罗是古代自然法思想的集大成者，“恶法”只能被称作什么别的东西，不能被称为法律。 欧洲进入中世纪以后，自然法思想被宗教神学理论家所继承，良法理论也在宗教神学思想体系中存在与发展。 中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯?阿奎那都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。 奥古斯丁在《论自由意志》称“不公道的法律不能称之为法律”，他甚至还提出“如果法律是非正义的，它就不能存在。” 另一神学思想家托马斯?阿奎那也认为，如果一种人法任何一点与自然法相矛盾，就不再是合法的，而是法律的一种污损。 在17、18世纪时期，古典自然法学派的思想家们，如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至今仍然是西方法理学体系中良法理论的基础。 古典自然法学派将自然状态、自然权利、自然法和社会契约等思想传统联系在一起，使“公平”、“正义”、“自由”等良法的价值标准成为西方政治法律理论中的一种普遍的理念，对思想的历史、人类的历史产生了重大的影响。 英国著名思想家洛克将自然法的内容归纳为：人们都有保护自己的生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利，即所谓“自然权利”。 古典自然法学派的良法观可以概括如下几个方面的内容： （1）从法律的目的来看，良法应该以人民的利益为依归，不能以统治者个人或集团的利益为目的。（洛克） （2）从法律的实质内容来看，良法必须确认和保护人民的自由、平等、安全、财产等基本人权。（洛克） （3）从法律的形式上讲，良法应该具有普遍性（卢梭），法律条文应该简洁、明确（霍布斯）。 （4）法律应该与国家的地理、气候以及民族精神等国家具体情况相适应（孟德斯鸠）。 （5）从法律制定的过程来看，立法必须遵循一定的程序。 总结： 自然法学派的良法理论继承了自亚里斯多德以来西方社会良法理论的基本观点，但是又有了重大发展，其中某些方面还包含了分析法学与社会法学的因素，但是其基本精神是将法律的道德价值（如“人权”）视为“法律”成其为“良法”的首要标准。 二、分析法学派的“恶法亦法”论 与自然法学派“恶法非法”的理论相对立的观点是以英国法学家边沁和奥斯丁首创的分析法学。 分析法学坚持法律与道德的分离，认为法理学需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理学的研究范围，而应该归于立法学或伦理学的研究范围。 三、审判纳粹战犯中的“良法”与“恶法”之辩 在第二次世界大战以前，分析法学的观点一直在西方法学界占据了主流地位。 “二战”以后，人们对法西斯暴行与实证主义哲学的联系进行反思，法学家也对法西斯统治之下灭绝人性的非正义的法律与分析实证主义法学中所蕴含的权力崇拜进行批判。 德国著名法学家拉德勃鲁赫在二战以前一直是实证主义法学的主要代表，在其晚年，深刻地认识到了自然法思想所体现的永恒正义理念及其作为实在法基础的必要性。 “我们必须重新思考人权，这是超越所有法律，以自然法为基础的权利；自然法不赋予敌视正义的法律以任何法律效力。” 经典案例1： 1949年7月27日班贝格上诉法院审理的“告密者案件”与1951年联邦德国最高法院审理前纳粹政府官员的案件。“告密者案件”的基本案情是：被告是一个妇女，1944年她向纳粹当局密告其正在服役的丈夫，称其在家休假时曾经说过有损于希特勒的话，结果其夫被判处死刑，但未被执行。1949年，该妇女被控告犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。上诉法院的终审判决认为，被告罪行成立，即是其丈夫是按照纳粹政府的法令被判刑的，但是该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。 经典案例2： 被告是纳粹政府的中级官员，他得知原告及其丈夫在自己家中藏了一个有半犹太血统的妇女，以保护她不被盖世太保逮捕，同时原告及其丈夫还在为盟国军队准备纳粹官员名单。被告迅速逮捕了原告及其丈夫，在原告丈夫企图逃跑时将其击毙。