银行理财论文(银行理财 论文)：论银行理财保底条款的法律效力.doc

论银行理财保底条款的法律效力 摘要 由于缺乏具体的法律的指引，在司法实践中认定商业银行委托理财保底条款的效力时争论很大，本文从保底理财的五种法律性质出发进行探讨，对其法律效力进行分析。 关键词 保底理财 性质 效力 在商业银行个人理财业务中，保证收益类理财计划和保本浮动收益理财计划属于保底理财型。前者是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险；或银行按照约定条件向客户承诺最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划；后者是指商业银行按照约定保证客户的本金安全，但客户需承担本金以外的投资风险的投资计划。笔者试从保底理财的法律性质出发来分析其法律效力： 一、合伙协议性质 依《民通意见》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此客户可以成为有限合伙人，商业银行作为普通合伙人可以以劳务出资，但劳务出资的价额和比例应当由全体合伙人协商确定并在合伙协议中载明。由于个人合伙本质上乃共同出资、共担风险的一种法律关系，把亏损的风险仅归于一方合伙人不符合合伙的风险共担原则，我国《合伙企业法》第33条也规定合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损。所以合伙性型理财的保底性条款应无效。但如有证据证明银行欺诈订立保底协议，客户有权予以撤销并要求损害赔偿。 二、委托合同性质 在有些理财产品中，当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，双方之间即是具有委托合同性质的保底理财。《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》对此已承认，并规定“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。”所以不能以代理的法定法律后果由被代理承担为由轻率地认定银行理财的保底条款无效。在委托合同中受托人也有权为了获取高额报酬而单方允诺处分自己的财产或权利。委托合同与代理存在以下区别：第一、委托是一种对内关系，存在于受托人和委托人之间得；而代理属于对外关系①。第二、委托合同是双方民事行为；而委托代理权则产生于无需承诺的被代理人的单方授权行为。第三、委托合同是约定责任，责任的承担是可约定的；而代理则是法定责任，代理产生的法律后果由委托人承担。 三、借贷合同性质 当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报的，双方关系便是以委托理财为表现形式的借贷关系，客户享有返本付息的权利，而银行则享有在相应期间使用该笔存款的权利。对此，《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》也对此予以确认。委托理财合同中的保底利率大约在7%—30%的范围内，超过了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）的规定，但并不能认定超出此限度的部分的利息无效，仍然可以作为自然债权存在。 四、信托合同性质 信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。在一部分委托理财产品中，客户把资金、证券等资产交付给管理人，管理人以自己的名义设立账户并独立进行投资管理活动，该委托理财项下的委托资产也是由第三方托管的独立财产。而信托的两个关键特征正是合同项下的委托财产独立于各方当事人和受托人以自己名义为委托人独立管理处分财产。因此这类委托理财产品具有信托的性质。 我国《信托法》并没有禁止保底信托，相关法律仅是禁止信托投资公司和证券公司的保底信托行为，并没有禁止银行的保底信托行为，外国的信托法如日本也允许保底信托，因此基于私法自治（信托法也是私法），不能简单地认定银行理财保底条款无效。 五、无名合同性质 实践中也会出现借款、委托、信托等形态相互混杂的情形。由于债权立法实行债权任意主义，当然可依《合同法》第124条规定订立无名合同，不能随便认定无效。 然而在各地法院在审理此类案件时却几乎一边倒地判决保底性条款无效，虽然投资有风险是普遍常识，但银行跟企业间的返本付息并担保的贷款等也是来投资的，因此仅以投资有风险就轻率认定合同无效是欠妥的。中国银监会2005年通过的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》对保证收益理财计划和非保证收益理财计划明确予以承认并允许附加条件（如一定期限