我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护——以利比亚战乱为例_.docVIP

我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护——以利比亚战乱为例 ====================================================================== 【摘要】我国银行为企业境外承包工程提供了金融支持，同时也面临着如何在国际法律游戏中保护自己的考验。文章从保函可能适用的不同准据法入手，探讨了减额、缩短有效期、司法措施止拒付等多种选择的可行性，并对我国银行的境外工程保函提出若干实务建议。 【关键词】境外工程承包保函；URDG；利比亚 【写作年份】2012年 【正文】 　　中国企业境外承包工程离不开我国银行两个方面的有力支持：一方面我国银行可以为项目提供具有竞争力的出口信贷；另一方面我国银行可以为承包商开立工程承包所需的各种保函。常见的工程承包保函包括但不限于投标保函、预付款保函、履约保函、质保金保函等。然而在对外开立工程保函后，国内银行如何利用法律规则和合同约定，协调把握中国承包商、沟通国外业主和金融同业机构，保护己方利益、减小保函下风险敞口，值得探讨。 　　一、境外承包工程常见保函法律结构 　　境外承包工程的常见结构是，国内企业为承包工程目的在东道国设立子公司或特殊目的公司(SPV)，以该子公司或SPV作为承包主体与业主签署商务合同，国内母公司向我国银行申请开立以业主作为受益人的保函。由于中东、北非、南美一些国家法律强制要求当地业主不得直接接受外国银行开立的保函，保函须经过当地银行或东道国认可的他国银行转开，故实务中调整后的结构如下：承包商的国内母公司向我国银行提供反担保，并申请我国银行向当地银行开立见索即付的反担保保函，由当地银行向业主转开保函。 　　由此不但增加了转开银行费用、又产生了四个法律关系：①承包商与业主之间的工程承包合同关系，②业主与当地银行之间的转开保函合同关系，③当地转开银行与我国银行之间的反担保保函合同关系，④承包商的国内母公司与我国银行之间的反担保保函申请关系和反担保关系。如下图所示。 　　这四个法律关系可能并不对称：两份保函的合同条款可能不完全一致，工程承包下可能有质量或责任争议，国内母公司的反担保可能无法覆盖我国银行对转开行的责任。以上不对称可能使国内银行暴露于风险敞口之下，甚至给受益人与当地转开银行恶意串通无理索赔提供了机会。 　　以最近的利比亚局势为例[1]，据中国国际商会利比亚保函业务研讨会统计，我国银行在利比亚的保函基本为反担保函，转开行多为利比亚当地银行。保函大部分适用利比亚法律，少量适用URDG758。目前已经有我国银行收到转开行要求展期或不延期即付款的电文，相关部门正在研讨对策。 　　二、减小银行风险敞口的依据探讨 　　从惯例讲，当地转开行会要求反担保保函自业主支付预付款起生效。在收到当地银行的索赔（附受益人向当地转开行的索赔函）后，我国银行将无条件的、不可撤消的、立即的支付不超过保函金额的款项，不论申请人是否提出任何抗辩。在转开保函的有效期内，我国银行会被要求一次或多次展期反担保保函。 　　在利比亚目前局势下或未来可能产生的类似局势下，国内的保函开立银行在缺少现场工程情况、承包商抗辩事由、是否存在业主和转开行恶意索赔、未来局势稳定后各方如何分担风险等信息的情况下，应当采取合法技巧减免保函项下的赔付义务或减小自身风险敞口。减小风险敞口的可能方式包括但不限于减额、缩短保函有效期、司法手段止/拒付等，分别分析如下。 　　（一） 利用工程量减额后展期 　　在履约保函和预付款保函中，由于申请人按阶段履行义务，规定减额条款是非常常见的。减额一般有两种方式，一是在某一日期后减额，另一种是在提示了某种约定的单据后减额。 　　常见的自动减额条款为：“根据下列条件，保函金额按照每一阶段工程工期届满后的工程完成情况按比例自动减少：（1）签发的验收证明；或（2）每单货物的发票价值；或（3）业主的同意函。URDG 758的指导文本也提供了减额格式条款[2]。 　　实务操作中，利用减额条款的技巧自然与风险并存。我国银行可以考虑从多个方向入手。 　　合同条款谈判时，银行应当注意根据基础商务合同的相应条款，在保函（尤其是预付款保函）条款中加入能与基础合同相呼应的减额条款。例如，预付款保函减额的时间和比例与基础合同中预付款的扣返相对应。 　　银行还应在合同谈判时尽量不使用工程进度款的支付清单作为保函减额的凭证手续，以免因业主拖延支付造成保函金额不能够合理递减。 　　约定施工进度作为减额的条件是可以接受的选择，比如依据监理工程师签发的工程量对照表、或由承包方和业主共同签署的工程量核对表、或约定的工程验收证明文件来完成减额手续。实务中，最后一种选择较为常见。 　　约定的工程验收证明文件减额的情况下