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投标保证金的法律性质分析 来源：《中国招标投标》 ? 在招标投标活动中，投标保证金是一种常用的担保方式，但现行法律对投标保证金的性质并没有加以明确，长时间以来，对于投标保证金的规定长期处于法律缺位的状态。我们认为，投标保证金属于物权的范畴，是一种质押担保方式。并建议，应该在法律中明确投标保证金的性质，以利于实务操作。??? 在工程建设领域，招投标活动总是依赖于一系列合同而完成的，但市场经济存在风险，以担保的手段增强招投标活动当事人的签约、履约信用，规避合同风险、并弥补因此给交易对方带来的损失是成熟的工程建设市场中的一种惯用手段。因此，投标保证金作为一种工程担保方式，广泛地应用于工程建设领域中。但遗憾的是，我国《招标投标法》并没有对投标担保作出明确规定,《担保法》规定的五种担保方式中，也没有涉及保证金的问题，其他部门规章规定也较为笼统。因此，投标保证金的性质也就没有明确的法律规定，这在实践中造成了不少认识上的歧义和操作上的混乱。在这种情形之下，对投标保证金的性质进行理论探讨，有利于理清思路，澄清疑惑，从而有益于实务操作。 ?一、 现行法规对投标保证金的规定及必要性分析??? 由于《招标投标法》没有对投标担保制度作出规定，因此，长时间以来，对于投标保证金的规定长期处于法律缺位的状态。直到2004年8月，建设部颁布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（以下简称《规定》）这种状况才有所改观，但此规定还只是试行办法，其中很多规定还有待成熟和完善。《规定》第18条指出：“投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定”。由国家七部委制定的《工程建设项目施工招标投标办法》第37条也规定，“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”之所以在招标投标活动中推行担保制度，是因为，投标作为一种要约，一旦发出即发生效力，如果招标人（受要约人）承诺，投标人（要约人）即受该意思表示约束。《合同法》对要约的撤回和撤销作了区分。要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的,要约不得撤销: （1）要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;（2）受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同做了准备工作。招标人在招标文件中明确了投标有效期,投标人接受该有效期,该有效期即是承诺期限。投标有效期是投标截止日期后规定的一段时间,在这一段时间内招标人应当完成开标、评标、定标等工作。因为投标人对招标人确定的投标有效期是认可的,明示在此期间投标不会撤销。因此,招标人可以要求投标人提供投标担保,以担保自己在投标有效期内不撤销投标文件,一旦中标即与招标人订立承包合同。对此，《规定》第22条进行了明确规定，“除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还”。?二、 对投标保证金的性质的逐一探讨 ??? 《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金，而并没有规定保证金问题，那是否意味着保证金被涵盖于五者之中，即投标保证金属于这几种典型担保方式之一？下面我们将分别作出探讨。??? 首先,投标保证金是由投标人直接向招标人提供的担保方式,并未涉及第三方保证人出具信用担保,因此不能构成保证担保,不能将保证金与银行出具的银行保函和担保公司出具的保证书混为一谈。提交保证金后,承包商的一笔现金将被冻结,不利于流动资金周转。鉴于这种情况,国际上绝大多数合同条件常采用银行保函或担保公司保证书的保证担保方式。其次,保证金不属于抵押和留置已经成为一种共识,对此并不存在争议。??? 另外,有些学者认为保证金是一种定金担保。建设部颁布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第18条中也把保证金称之为定金，这种观点是否正确呢? 我们知道,定金是在债务之外当事人之间又约定交付一定数额的金钱，该金钱的得失同债务履行与否联系在一起，并通过定金罚则对双方当事人产生双向压力，如因可归责于定金交付方的原因致合同不能履行，则定金予以没收；如定金收受方不能履行则应双倍返还定金交付人，以此促进双方当事人积极履行债务，保障债权实现。投标保证金和定金虽同为金钱担保，但在许多方面，二者有着很大的不同：（1）投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。投标保证金仅是对投标人正常参加投标活动的一种担保，是单向的；而在定金担保中，一方面，给付定金方不履行义务，无权要求返还定金，另一方面，收受定金的一方如不积极履行义务的，应当双倍返还定金，定金对于当事人双方均有约束作用。（2）投标保证金不同于定金，保证金不具有惩罚性，只有补偿性；而接受定金