DLS的环境法律演化的可能进路.docVIP

环境法律演化的可能进路 　　王小钢 　　【摘要】西方转型社会时期形成了昂格尔的法律类型理论、诺内特和塞尔兹尼克的法律演化理论、哈贝马斯的法律范式理论以及托依布纳的反身型法理论。全球结构之中的中国转型社会意味着，重构上述西方法律演化理论进而据此分析和透视中国环境法律演化的前景是一项艰难的工作。本文以西方法律演化理论为概念工具，试图勾勒中国环境法律演化众多方向中的一条可能进路——程序技术专家法律模式。 　　季卫东教授在对《转变中的法律与社会：迈向回应型法》的书评中提出了一个重要的问题：“当代社会瞬息万变，而国家对经济的干预导致了法制在规模和功能上的扩张，从而给守法与变法的两难境遇更渲染了一层紧张的气氛。有鉴于此，要使法制既不固步自封又可预测筹划，究竟应该采取什么样的政策呢?”自1979年《中华人民共和国环境保护法(试行)》颁布开始，一方面，中国制定的环境法律在数量上日益扩大(环境法律体系的建立);另一方面，中国发生的污染事故和生态危机在规模上也日益膨胀(环境危机的肆虐)。中国似乎避免不了环境法律体系的建立和环境危机的肆虐之间的二律背反。这种两难境遇问题的涌现和二律背反现象的存在，已经成为中国立法者在处理环境议题时不得不认真对待的问题。如今，中国立法者和学术界正在热火朝天地讨论制定一部环境保护基本法的正当性、可行性以及可能包含的原则、制度和规则。本文并不打算详细论证环境保护基本法应当涵盖的基本原则、具体制度、组织机构、详细措施和法律责任，尽管它们在当下似乎呈现出更为紧迫的重要意义。本文简要梳理西方转型社会时期的法律演化理论，并且据此来分析和透视中国环境法律可能的演化方向。我期求这种背景式的描绘有助于我们更进一步地认识在当下中国转型社会制定环境保护基本法的复杂情势。 　　一、西方转型社会时期的法律演化理论概要 　　西方社会自二十世纪六七十年代开始遭遇了丹尼尔·贝尔意义上的“后工业社会”、于尔根·哈贝马斯意义上的“安全保障国家”、尼克拉斯·卢曼意义上的“功能分化社会”以及乌尔里希·贝克意义上的“风险社会”的难题。罗伯特·昂格尔的《现代社会中的法律》(1976年)、唐纳德·布莱克的《法律的运作行为》(1976年)以及菲利普·诺内特和菲利普·塞尔兹尼克的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》(1978年)也正是在这样的社会背景(social context)下应运而生。德国的哈贝马斯和贡塔·托依布纳也分别提出了程序主义法律范式(proceduralist paradigm of law)和反身型法(reflexive law)来应对西方社会法律的形式理性[3] 危机。西方学术界对转型社会问题中的法律变迁的研究可能为我们观察当下中国社会转型中的环境法律演化提供了一些参照框架和概念工具。 　　(一) 昂格尔的法律类型理论 　　昂格尔在《现代社会中的法律》一书中建构了“习惯法或相互作用的法”、“官僚法或规则性法”和“法律秩序或法律体系”等三种法律概念。习惯法由一些公认的惯例所组成，而所有的交往和交换都在这些惯例的基础上得以进行，因而这种法律是建立在重复出现的惯例基础之上的个人和群体之间相互作用的模式;官僚法由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成，这种法律是由政府蓄意强加的，而不是社会自发而形成的;法律体系不仅意味着立法、行政和司法的分立，而且蕴含着政治和行政服从于立法的普遍性目标和判决的一致性目标。习惯法不需要中央集权政府来予以维持，官僚法意味着中央集权政府及其公开颁布的强制规则的存在，法律体系不仅意味着公民免受政府的任意监管并且拥有形式上平等权的普遍性，而且意味着在实体内容、法律机构、法律方法和法律职业等四个方面的自治性。在这个意义上，当下中国广大农村基层社会的秩序主要是靠习惯法或潜规则予以维持的，城市居民实现了某种程度的法律的普遍性和自治性，然而无论是农村的习惯法还是城市的形式平等规则往往都要依靠官僚法来予以保障和巩固。 　　(二) 诺内特和塞尔兹尼克的法律演化理论 　　在季卫东看来，诺内特和塞尔兹尼克把社会上存在的法律现象分为三种类型：压制型法、自治型法以及作为改革方向的回应型法;这三种类型的法与其说是历史发展的经验总结，毋宁说是按照理念类型(ideal type)[5] 的方法建立的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架;从法制的进化过程来看，这种回应型法的出现是具有某种必然性的。[6] 压制型法是压制型权力的工具，类似于约翰·奥斯丁的“主权者的命令”和卡尔·马克思的“统治阶级意志的体现”;自治型法能够控制压制，并且维护法律自身的完整性，近似于H.L.A.哈特的“第一性规则”和“第二性规则”的结合以及朗·富勒的“法律的内在道德”或“程序自然法”;回应型法是回应各种社会需要和愿望的便利性工具，相当于罗斯科·庞德的“社会工