建设工程专业分包、劳务分包和转包的区别及风险防范.docVIP

建设工程专业分包、劳务分包和转包的区别及风险防范 一、建设工程专业分包、劳务分包和转包的概念、特征 （一）建设工程专业分包的概念和特征 建设工程专业分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，根据承包合同约定或者在征得发包人的同意后，将专业工程交由具有法定资质的专业承包企业完成的行为。 建设工程专业分包具有如下法律特征：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，可以按照合同约定或者在征得发包人的同意后，将部分专业工程交由第三人完成；（2）第三人就其完成的工作成果与总承包人和勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；（3）分包的部分工程不得涉及主体工程；（4）分包单位不得将其承包的工程再次分包。 （二）建设工程劳务分包的概念和特征 建设工程劳务分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具备法定资质的劳务分包企业完成的行为。 建设工程劳务分包具有如下法律特征：（1）指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是工程本身；（2）劳务分包合同是存在着工程施工合同的前提下派生出来的从合同；（3）劳务分包合同的签订不需征得发包人的同意。 （三）建设工程转包的概念和特征 建设工程转包，是指承包单位以赢利为目的，不行使承包人的管理职能，将承包的工程全部转手给其他单位承包，不对工程承担任何技术、质量、法律责任的行为。工程转包的形式通常包三种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包；还有一种是挂靠行为，所谓挂靠，是指单位或者个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定“管理费”的行为。 建设工程转包具有如下法律特征：（1）转包人将合同的权利和义务全部转让给转承包人，在转承包人和原发包人之间形成新的事实合同关系；（2）转包人与分承包人就建设工程的质量对发包人承担连带责任；（3）所有的转包合同均违法。 二、建设工程专业分包、劳务分包和转包的区别 （一）工程专业分包和劳务分包的区别 第一，分承包人承包的的内容不同。在工程专业分包中，工程分承包人取得的是总承包人或者勘察、设计、施工承包人的一部分非主体工程进行作业；在工程劳务分包中，劳务分承包人取得的是工程的劳务作业，非工程本身。 第二，是否需经发包人（业主）同意不同。在工程专业分包情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人进行工程专业分包需要取得发包人（业主）的同意；在工程劳务分包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人进行劳务分包毋需取得发包人（业主）的同意。 第三，承担责任的方式不同。在工程专业承包的情形下，工程分承包人是以自己的设备、材料、原材料、劳动力、管理等独立完成分包工程，并就其完成的工作成果与总承包人或者勘察人、设计人、施工人对发包人承担连带责任；在劳务分包的情形下，劳务分承包人只需提供劳动力，仅对发包人承担合格的责任或者双方分别按照合同约定承担相应责任。 第四，在工程作业中的地位不同。在工程专业分包中，工程分承包人要负责工程的管理，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人对工程分承包人的管理是协调上的管理，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人收取工程分承包人的管理费；在工程劳务分包中，劳务分承包人提供的劳动力仅仅是工程承包人工程建设的一部分，属于工程承包人的内部劳动力，需要直接接受工程承包人的管理。 第五，价款的性质不同。在工程专业分包中，工程的总承包人或者勘察、设计、施工承包人向工程分承包人支付的是工程款；在工程劳务分包中，工程承包人向工程劳务分承包人支付的是人工费。 （二）工程专业分包和转包的区别 第一，发包的内容不同。工程专业分包是总承包人或者勘察、设计、施工承包人根据合同的约定或者在取得发包人的同意后，将部分非主体工程发包给分承包人；转包则是总承包人或者勘察、设计、施工承包人将全部工程或者将工程肢解后发包给分承包人。 第二，在工程作业中的地位不同。在工程专业分包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人要独立完成主体工程，并对分包的工程进行协调上的管理；在工程转包的情形下，总承包人或者勘察、设计、施工承包人将工程转包给分承包人后，对其承包后如何施工不进行管理，通常只收取一定的管理费。 第三，法律对两者的限制不同。在法律限制的范围内，专业工程分包是合法的。根据《合同法》第272条的规定可知这种限制表现在如下几个方面：（1）工程专业分包需根据合同的约定或者取得发包人的同意；（2）工程专业分包的工程不能是主体工程；（3）分承包人不得将承包的工程再次分包；而根据《建筑法》第28条可知，工程转包行为一律被法律禁止，均属违法。 （三）工程劳务分包和转包的区别 第一，指向的对象不同。劳