国际法基础理论问题考试名师讲义.doc

新起点备战2008年司法考试名师讲义 PAGE PAGE 177 新起点司法考试培训中心 总论——国际法基础理论问题 考试名师讲义 一、绪论 一、国际法的概念、特点、编纂、渊源、国际法与国内法的关系 1、立法方式：各国协议共同制定 国际法的主要特征 2、执行方式：无超国家强制机构，通过国家单独或集体行动实施 条约 独立的渊源 国际习惯：客观要素（惯行）和主观要素（法律确信） 一般法律原则：各国法律体系共有的原则 ★★国际法渊源 国际组织的决议 辅助资料 司法判例 各国权威国际法学家学说 例题（2007年真题）国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？?　　A．该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力?　　B．丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力?　　C．丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力?　　D．该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力? 国际法和国内法的关系：一元论和二元论（平行论）、纳入、转化及混合方式、关系 1．中国宪法就此未作统一规定 2．民商事领域，条约优先于国内法，但保留 的条款除外 条约在中国的适用 3．民商事以外的领域的条约如何适用，个案 处理 4．某些条约和国内法并行适用（如外交、领 事特权与豁免） 5．WTO规则原则上不能在中国直接适用 提示：一国制定的国内法与该国参加的条约冲突时是否当然无效？ 例题（2007年真题）：根据国际法有关规则和我国有关法律，当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时，下列哪一选项是正确的？ BA．如条约属于民事范围，则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用 B．如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定 C．如条约属于民事范围，则由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原则确定优先适用 D．我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定 民商事才优先 1.国际法的特点 （1）强制力依据：国家协议意志 （2）立法方式不同：平等协议制定 （3）主体和调整对象：国家、政府间国际组织、特定政治实体 （4）强制方式：国家本身的单独或集体的行动 （5）发达程度不同：时间短，不如国内法发达 2.渊源： 下列哪些选项属于国际法的渊源（） A 国际条约（最主要的渊源） B 国际习惯（最早的渊源） C 一般法律原则 D 国际法院、其他国际私法机构、仲裁机构的判例及各国国内判例 E 各国权威最高之公法学家的学说 F 国际组织的决议 【答　案】ABC 3.国际法与国内法的关系的实践 （1）国际层面 ①国内立法不能改变国际法的原则规则，国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际 义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。 ②同时国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务。 ③如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违 背，该国应对此承担相应的国家责任。 （2）国内层面（国际法在国内法中的地位及两者冲突时怎么协调） ①国际条约 民商事条约直接优先适用（保留除外）、转化适用、并行适用（外交特权、豁免方面） 【民法通则】第一百四十二条　涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 【民事诉讼法】第二百三十八条　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 【行政诉讼法】第七十二条　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。 注意：WTO协议将主要采用“转化”方式