试用节常见法律问题分析.doc

试用期常见法律问题分析 　　作者：李军律师 　　实践中，用人单位在日常生产经营中在试用期问题上往往存有误解，常见问题主要集中在几下几个方面： 　　一、 试用期期限随意设定; 　　二、 试用期不签订劳动合同; 　　三、 试用期不缴纳社会保险; 　　四、 试用期随意辞退劳动者; 　　五、 试用期工资随意设定。 　　下面，针对以上5种情况逐一进行分析，希望能对用人单位和劳动者充分认识试用期这一法律概念，规范用人单位的用工行为，正确订立劳动合同、处理劳资纠纷有所帮助。 　　违法一、试用期期限随意设定 　　试用期一般是指用人单位和劳动者首次建立劳动关系后，为增加相互了解，为决定是否最终选择对方而设定的一定期限的考察期。试用期是劳动合同期限的组成部分，包含在劳动合同期内。试用期的长短取决于劳动合同期限的长短。 　　《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月;三年以上固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。可见法律对试用期有着明确而严格的规定。任何与法律相违背、相冲突的约定条款均无效。用人单位更不能随意设定劳动者试用期。有的用人单位随意设定劳动者试用期期限，或者试用期满了以后，认为还需要进一不考察，继续延长试用期，这些都是不对的。 　　法律责任： 　　《劳动合同法》第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 　　违法二、试用期不签定劳动合同 　　试用期不签劳动合同的现象原来比较普遍，《劳动合同法》实施后，因为存在不签劳动合同就要支付双倍工资的问题，因此，用人单位对此比较重视，纷纷与劳动者签定劳动合同，但是实践中，没有与劳动者签定劳动合同的用人单位还是有很多。很多未与劳动者签定劳动合同的用人单位普遍认为既然是试用期，等试用了以后再签也不迟，不试用怎么知道劳动者是否是单位需要招聘的人呢。这种认识和想法是错误的。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，未订立劳动合同，也就不存在试用期。 　　用人单位在未与劳动者订立劳动合同的情况下，给劳动者设定的试用期不成立。以试用期不合格辞退劳动者自然也不成立。 　　法律责任： 　　《劳动合同法》第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 　　违法三、试用期不缴纳社会保险 　　这个问题比较突出，不少用人单位都是在试用期满了以后才考虑为劳动者缴纳社会保险，这中想法和做法都是不对的，而且会给用人单位带来很大的用工风险。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当为劳动者缴纳社会保险。用人单位没有缴纳的，劳动者可以要求补用人单位补缴。未缴纳社会保险期间发生工伤事故，赔偿责任由单位承担。而缴纳了社会保险的用人单位呢，期间若劳动者发生工伤事故，工伤赔偿责任由保险公司或工伤保险基金承担。生活中，这样的案例不是没有。例如，上海某单位招聘一劳动者，刚用1个月，发生工伤，被鉴定为工伤九级，可享受工伤赔偿3.5万元,因为单位没有为其缴纳社会保险,最终赔偿责任落在单位头上,省了几百元保险费,却付出了3.5万的工伤赔偿,还不包括医疗费等费用.实际上,如果劳动者要求单位补缴社会保险的话，用人单位连几百元的保险费也没有省下来。因此,我建议用人单位在与劳动者建立劳动关系后，应及时为劳动者缴纳社会保险,这是法定义务,而且对用人单位和劳动者双方都是一种保障. 　　另外,《劳动合同法》实施以后，针对用人单位没有缴纳社会保险费的情形，赋予了劳动者单方解除权，并且可以向用人单位主张经济补偿。因此，用人单位对此问题应当予以重视。 　　法律责任： 　　《工伤保险条例》第60条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 　　《劳动合同法》第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)…(二)…(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)… 　　违法四、试用期随意