违反禁止性法律的行为跟其法律适用新思考.doc

违反禁止性法律的行为及其法律适用新思考 一、问题的概述 　　《HYPERLINK /class_free/106_1.shtml民法通则》第58条规定，违反HYPERLINK /class_free/11_1.shtml法律或者HYPERLINK /class_free/15_1.shtml社会HYPERLINK /class_free/10_1.shtml公共利益的，民事行为无效；《HYPERLINK /class_free/106_1.shtmlHYPERLINK /class_free/188_1.shtml合同法》第52条规定，违反法律、HYPERLINK /class_free/113_1.shtmlHYPERLINK /class_free/81_1.shtml行政法规的强制性规定的合同无效。很显然，这里所指的法律不仅仅是指民法上的各种特别民事规范，而且还包括多属行政法、HYPERLINK /class_free/112_1.shtml刑法乃至HYPERLINK /class_free/111_1.shtml宪法的规范，并且主要是指后者，也是本文探讨的法律。如果我们对这两条法律条文加以过滤，针对本文所涉及的部分，可以将它们缩减为如下句式： 　　所有违反禁止性法律的行为均无效。 　　但是，这个规定在立法技术上明显违反法律规定之HYPERLINK /class_free/163_1.shtml逻辑结构，即“常规—例外”方式。也就是说，所有违反禁止性法律的行为，并非都当然无效，它至少包括如下两个方面： 　　1、法律行为①受到禁止，违反禁止规定做出的法律行为，却具有法律效力。最典型的例子是表见代理制度（《合同法》第49条）。 　　2、法律行为受到禁止，违反禁止规定而做出的法律行为，在民法上被全部或部分宣告不发生效力或者被宣告无效。与无效相比，在法律效果上，不发生效力是一个含义更广的概念，出于尊重私法自治原则，将在某些情况下的状况被设计为暂时不具有效力，充分体现尊重当事人意思自由、法院居中裁判（如《合同法》第48条中的“未定的”不发生效力的法律行为）。 　　因此，有必要将该规定予以完善。《德国民法典》第134条规定：“以法律没有另外的规定为限，违反法律上的禁止规定的法律行为无效”，我国HYPERLINK /class_free/127_1.shtml台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止规定之者无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。通过借鉴和移植，将《民法通则》第58条第1款第5项和《合同法》第52条第5项的内容表述如下： 　　违反法律上的禁止规定的法律行为无效，除法律另有规定外。 　　这条规范的任务是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果，并成为公法与民法之间最重要的连接纽带之一。设置这条规范的原因是，民事生活中绝大多数行为规范都是源于刑法和各种行政法，间接由民法通则第58条或合同法第52条而转化为民事规范。 　　由于立法技术上的不圆满性，对于违反法律禁止的规定的适用和理解，在实务上造成了一定程度上的混乱。表现在，对违反法律上禁止规定的案型的法律行为在民法上的后果均认定为无效，例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包人未取得相关资质或等级的等，与发包人订立的建设工程施工合同，根据合同法第52条第5项的规定，认定无效。不过，第2条和第3条对该无效合同在法律后果上的处理，却是按照有效合同进行处理，如“建设工程峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。又如，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条条1款：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”。可以看出，这两个解释是限制无效的溯及效力，使自当事人主张无效（或者撤销）之时起只向将来发生效力，保障过去的法律关系不因此而受影响。但是它们似与债法原理相矛盾，难以自圆其说。在具体判决中，无可援引的法律规定。在此情形下，似有债权人可依不当得利而请求HYPERLINK /class_free/72_1.shtml债务人返还利益的适用余地。但通过审查上述条文，亦存在疑问，有欠妥当。究其原因是根本没有去考虑禁止性法律的旨意和目的与民法上法律效果之间的关系，有损于法律的公平与正义。 　　二、违反禁止性法律的行为的法律适用问题 　　（一）禁止性法律的种类 　　按照在当事人是否可以依其意思或依其与相对人的一致意思排除法律规定的适用或修正其规定的内容为标准，法律规定可分为强制性规定和任意性规定。而法律行为不违法仅仅是指不违反法律的强制性规定，强制性规定包括强制规定和禁止规定，即禁止性法律。有的学者又将禁止规定区分为取缔规定和