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全面深化改革背景下地方立法新思考 　　为加强本市立法学研究人员的合作交流，推动新修改的立法法的深入研讨，在全面深化改革背景下助力地方立法工作的体制机制创新，2016年12月9日，上海市法学会立法学研究会与上海市立法研究所在华东政法大学联合举办2016年年会。华东政法大学副校长顾功耘致欢迎辞，上海市法学会专职副会长施基雄作讲话。会议邀请来自上海市委、市人大、市政府、市第一中级人民法院、上海社科院、市法学会、华东政法大学、上海交通大学、复旦大学、上海师范大学、上海政法学院等立法实务部门与科研院所的专家、学者，从各自的研究领域出发，结合上海市立法实际与理论前沿问题，作出了精彩的发言。会议最后由上海市立法研究所副所长郑辉作会议总结。中国法学会立法学研究会常务副会长、上海交通大学凯原法学院讲席教授沈国明致闭幕词。 　　一、重大改革于法有据涉及的相关问题 　　上海市第一中级人民法院研究室主任刘言浩认为，在法治与改革的关系上，自贸区建设通过三年来的创新实践积累了丰硕的成功经验，形成一种理想模式：即先有改革需求，然后通过全国人大常委会的授权，暂时调整原有法律的部分条款在自贸区的实施，待实践经验成熟后再转化为正式立法。同时他也指出，在当前的司法改革、刑事审判制度改革等领域仍未很好地贯彻自贸区的有益经验，全国人大的授权和有关法律的修改滞后于实践，致使有些重大问题，如法官助理的地位等没有及时在立法中加以确认。 　　复旦大学法学院刘志刚教授指出破旧立新的改革与维护既定制度的法制之间存在着不相协调之处。他认为，解决这一问题通常有三条思路：一是改革先行，立法跟进；二是两者兼顾；三是立法先行，以立法引领改革，重大改革于法有据。其中第三种思路是最为积极的，但同时也面临着非常现实的问题：试点改革、逐步推进、形成经验，这样一种改革路径决定了引领改革的是地方性立法，而不可能是全国性立法。但地方立法空间有限，与承担改革任务之间必然会产生矛盾。在学理层面还需要逐步探索这一矛盾的解决之策。 　　上海市法学会立法学研究会副会长陈平认为，法是改革的关键，但重大改革涉及的机构编制、经费、人才规划等问题并非法所能解决，需要另择他途。从浦东新区来看，它所承担的包括自贸区、科创中心等在内的国家重大战略改革任务，与其现有的立法资源相比是不匹配的。现实中新生事物不断涌现且从既有的法律中无法找到依据，如民宿制度、公司商务秘书制度等。因此，眼下迫切需要解决这些领域的法制保障问题。立法要能够跟上改革的需求，才能做到于法有据。其中更关键的是上一级相关部门及其领导的法治意识。其在作出重大改革决策时首先就要考虑到相应的法制保障问题，而不是决策过后开始实施时才发现与现有的法律制度难以匹配。解决重大改革于法有据的问题，与地方提出立法需求相比，自上而下提高立法的效率可能会更高。 　　上海师范大学法政学院马英娟教授指出，无论是先改革后立法的“政策驱动型”，还是先立法后改革的“立法驱动型”，都有各自的局限性和片面性。前者便捷高效，但不稳定且可能破坏法治，后者易滞后并难以及时回应改革的需要。因此，重大改革于法有据，需要在两者间适当平衡。如果改革与形式上的法相抵触，可利用法律解释等手段和方法，注重根据法律原则、精神和立法目的，对改革尽量作合宪性、合法性的解释，避免草率作出违宪或违法的结论。同时，充分使用地方立法机关创制性立法的权力，以保证在既有法律体系中无法解释的改革部分于法有据。如果没有实体法的依据，可以通过授权决定来确定改革的总体框架。与此相关的制度，包括授权决定、授权机关、授权原则和授权期限等等，都需要进一步探讨。此外，还需加快修改相关法律的步伐，以尽快确认改革措施于法有据。 　　上海对外经贸大学申海平老师认为重大改革于法有据的路径有两个，即法律的立改废释和法律的授权。我国从上世纪80年代开始的授权立法发展到现在，出现了授权暂时调整和暂时停止部分法律规定在特定区域适用等直接授权形式。通过法律授权实现于法有据有效率高、利于维护法的稳定性和易于控制改革风险等优势。但目前立法法对于授权立法制度和暂时调整制度的相关规定非常原则，法律也没有对直接授权特定区域进行改革试点作出相关规定，有必要设计更为完善的授权制度来避免不当授权带来的危害和混乱。其中，授权主体应当是全国人大及其常委会，被授权主体包括全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、国务院各部委和直属机构、省级及设区市的人大及其常委会和同级人民政府，授权程序包括全国人大及其常委会直接授权和自下而上的申请授权。为了保障授权的法制化和规范化，建议制定一部改革授权法。 　　上海市政府法制办经济法规处处长常江回顾了本市自贸试验区改革为解决改革举措与现行法律法规相抵触问题所作出的努力，其创造性采取的法律暂时调整实施的路径经由全国人大常委会作出