国民待遇制度及我国外资法律对策研究四.docVIP

国民待遇制度与我国外资法律对策研究四 　　(三)改善国民待遇，逐步对外资法调整与重构的建议 　　1、逐步统一国内法制 　　目前以三个外资企业法为主干的外资法框架不适应加入WT0以后的新的国际经济贸易规则体系，以企业是否含有外资成分形成对市场主体进行规范管理的两套不同法律体系在逻辑上已经违反了国民待遇的基本原则。今后似可考虑实行企业组织法的统一，采取修订《公司法》的方式，适当吸收外资企业法中比较先进的公司制度。如授权资本制与法定资本相结合的制度，公司合并与分立制度等内容，而后将外资企业中调整平等主体之间的经营管理活动的内容。例如企业设立、终止、内部管理机构、经营管理活动、法律责任等，直接适用《公司法》。此外，另行设立一部统一的外国投资法，用于规范和调整有关国家对外国投资的引导、监督和管理例如外资的准入、投资方向、资本构成、投资比例、审查批准、投资期限、外资待遇、征收补偿、外资保护、争端解决等国家宏观调控与管理事务。 　　2、根据WTO规则，修改政府行政法规，保持中央与地方在立法和政策上的统一性，避免出现地区差别，产生新的TRIMs. 　　事实上，自1998年以来，各地已经纷纷以对外商投资企业逐步实行国民待遇为主旨，开始修改当地法规，在有限的范围内向WTO规则靠拢。其国民待遇的主要调整内容通常是增大内销比例或完全取消内外销比例;统一外资企业与内资企业的服务性收费标准(例如在供水、电、暖、气，保险、用工、广告费用标准，外籍人员住宿、物业购置、就医、子女就学、交通费用等方面);银行贷款内外资一视同仁;简化外资审批程序或采取内资企业的“登记制”等等。目前的问题是立法要在中央高位阶法律统一创制、统一修订的原则指引下，有计划有层次地进行外资法律法规的清理与修改，避免各地在立法修订和法规实施上出现偏差，以维护全国法制统一，保证有关WTO的法律制度在全国范围内统一实施。例如，近来一些地方和部门根据“国民待遇”原则，开始用内资企业主要是国有企业的管理办法来对待外资企业，要求外资企业遵守地方或各部门自行制定的规定和收费办法，否则就实施强制性罚款等现象，给吸收外资带来潜在的消极影响。这实际上是对外资国民待遇的曲解和模糊认识所致，应该予以纠正。 　　(四)趋利避害，防止负面影响 　　东道国关于国际投资待遇问题的立法与法律调整，应适应于本国经济基础、经济发展水平，以及与经济全球化衔接的进度。在我们走向WTO国际多边经济体系的过程中，应防止将国民待遇绝对化的倾向。实施外国直接投资的国民待遇，要从维护本国经济在国际经济格局中获取最大利益为出发点，从宏观层面来把握其进程。 　　在中国以发展中国家加入WTO的前提下，遵守WTO的相关规则，并充分利用规则给予的条件，趋利避害，是我国调整外资法中国民待遇问题存在的新课题。我国FDI对国民待遇法律制度的调整应该采取“渐进式”并轨的方式。 　　1、在概念上准确理解国民待遇原则是正确实施国民待遇制度的基本前提。事实上，“绝对的”国民待遇在国际法中不可能存在，这是国家和国家之间利益冲突的绝对性所决定的。对此，澳大利亚前总理马尔科姆?弗雷泽在北京的一次演讲中曾有过尖锐的论断：“长久以来，人们早已取得共识，即一个完全公平竞争的市场是不可能存在的。同等数量的供应商、同等数量的购买商、相同的经济实力，这种情况不可能存在。这是反托拉斯法之所以产生的原因，也是需要推动公平贸易行为的原因”。所以，国民待遇要求的只是东道国给予外国人与内国人平等的待遇，并非绝对同样的待遇。在国际经贸往来中，国民待遇既不排斥东道国给予外国人以一定优惠，也允许东道国在实施时存在某些例外。WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款，无一例外体现出东道国在授予外国人国民待遇的同时，仍然可以施以某些优惠或限制，使他们与内国人存在一定程度的差别。关键是，国民待遇的基本实质和精神要求将这种优惠或限制存在于“合理的”范围内，而合理范围的缩小或扩张，则正是国际投资法得以在国际经济利益冲突中发展的原动力。 　　因此，即使某国在投资领域实施了国民待遇，也并不等同于实现了无差别待遇。例如，代表西方发达国家高标准投资保护和极力倡导投资自由化的《多边投资协定》(MAI)，仍然允许缔约国采取例外措施保护其国家基本安全利益。在成员国严重收支不平衡、货币政策或汇率政策困难时，可以免除遵守该协议的规则;在金融服务、税收等方面，成员国可以采取“审慎措施”，而并非全方位无条件的开放等等。在投资优惠方面，欧盟就竭力主张地区经济一体化组织之间互相给予的优惠待遇应游离于MAI之外，而美国则反对欧盟的意见，担心使美国商业由此处于不利的竞争地位。由此可见，绝对化的国民待遇，只是理论王国里的美妙幻想，即使存在这样一个终极目标，也将是一个非常漫长的过程，需要与国际经济的发展进程如影随形，逐次推进。 　　2、我国作