法治社会的建设在中国法学院教授普通法的一个理由何美欢社会.PDF

法治社会的建设：在中国法学院教授普通法的一个理由 何美欢∗ 一、 社会对律师的需求 美国经常会有对律师人数是否过剩的讨论，而美国律师人数确实众多。美国 律师公会报告称在 1992 年时公会有 777,119 名会员，即美国人口中每 320 人就 1 有一名律师。 另一个报告比较了几个国家的律师人口比率，以每一万人人口计， 美国有 28 名律师，德国有 11 名，英国有 8 名，日本有 1 名。2 对中国有多少律 师，很难得到确切的资料。依照某学者的研究，1997 年底中国有 170,000 名律师 （Luo ，1998：1，2 ），但官方的年鉴称2001 年底中国有 122,585 名律师（“律 师、公证、调解工作基本情况”，2002 ：979 ）。这些律师应该算作英美法意义 3 上的私人执业律师。 明显地，中国律师人数从绝对数字和相对数字来看都属少 数。 在美国关于律师人数的争论中，各方都同意一点，就是一定数量的律师对经 济发展有积极影响（见第三章第三节）。在美国，有人认为律师人数已经超越了 最优的程度。中国情况怎样呢？有人估算中国需要 300,000 名律师（霍宪丹，2003 ： 213 ）。如果这个估算正确，在数量上存在一个很大的逆差。此外，中国急需的 律师属于事务律师（霍宪丹，2003 ：22 ），即那些直接参与市场经济运作的律师， 涉及“代理、代办专利、融资、商标注册、产业租赁、信托、股票、知识产权、 股权、土地使用权有偿转让、地产的批租和房产的出租、建筑承包、租赁经营、 ∗ 何美欢，清华大学法学院教授。 1 Legal Education and Professional Development – An Educational Continuum, REPORT OF THE TASK FORCE ON LAW SCHOOLS AND THE PROFESSION: NARROWING THE GAP 13-18 (ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar 1992). 2 Agenda for Reform in America : A REPORT FROM THE PRESIDENT’S COUNSEL ON COMPETITIVENESS (1991), cited to WILLIAM BURNHAM, INTRODUCTION TO THE LAW AND LEGAL SYSTEM OF THE UNITED STATES, 3d ed., at 143 (West 2000). 3 尽管律师原来是属于国家政治系统的干部，但自从 1978 年改革开放以来，律师业已经慢慢的“私有化” 了，见Luo （1998：7 －11）。依照官方的统计，12,225 所律所中，只有 2174 所属国有律所，见“律师、 1 投标、招标等”领域（霍宪丹，2003 ：22 ）。培训在量和质上都符合中国需要的 律师，并不是一件容易的事。本文将显示英美法学习可以协助我们早日达到目标。 二、 司法改革 司法改革已经上了改革的议程了。人们对司法改革的内容有着不同的意见。 这里，本文关注的是法官判决的素质。共识是在这方面大有改善的余地（孙万胜， 2001 ：5 ）。本部份论证普通法对意图改善其造法能力的法官会有很大的启发。 （一）司法造法 对本文论证的第一个反对理由可能是，在大陆法体系里法官根本不造法，4 因此，毋须加强他们造法的能力。本文论证中国法官正在造法，不论这是否符合 宪法的规定，我们都应该面对现实。 １．通过司法解释造法 在量和质方面都具极大意义的司法造法手法就是对制定法的司法解释．依照 宪法的规定，宪法的解释权以及违宪审查权都属于全国人民代表大会的常务委员 会。5 此外，法律的解释权也属于人大常委（《中华人民共和国宪法》，第六十 七条（四））。1981 年，人大常委通过了一个决议案，介定了法律解释权。它 规定，常务委员将在两种情况下作出解释：一是法律的规定需要进一步明确具体 含义的； 二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的（现载