法律认识论视野中的法律渊源概念-环球法律评论.PDF

理论前沿 法律认识论视野中的法律渊源概念 马　驰 　　内容提要：现有的法律渊源概念理论不能充分说明有关此概念的三个疑难。法律渊 源概念应当从法律认识论来加以界定，法律渊源在性质上仍然属于法律，它是法律认识中 的特定阶段，与法律规范相区别，同时在法律认识中呈现出层级化的特征。“非正式法律 渊源”不是法律渊源，法律认识中涉及的其他非操作性理由也不属于法律渊源。 关键词：法律渊源　法律认识论 马驰，天津商业大学法学院副教授。 法律渊源（ｌｅｇａｌｓｏｕｒｃｅｓ）是一个充满歧义的概念。按照庞德（ＲｏｓｃｏｅＰｏｕｎｄ）的总 〔１〕 结， 西方学界对法律渊源概念较为知名的定义至少有五种：认为法律渊源是法律权威 的来源；认为法律渊源是司法裁判的原始材料；认为法律渊源是法律权威的文本；认为法 律渊源是创制法律规范的机构；认为法律渊源是发现法律表达形式的论著。在国内的法 理学教科书及相关论著中，学者们对法律渊源概念的界定也并不统一，比较知名的观点 〔２〕 〔３〕 有，法律渊源是法律的表现形式； 法律渊源是法律的效力来源； 法律渊源是法律的 〔４〕 〔５〕 栖身之所； 法律渊源是法官发现法律的场所。 〔６〕 长久以来，人们对于法律渊源的这种歧义并无太大不满。 论及法律渊源的学者常 常在罗列出他人的观点后，匆匆为自己理想的法律渊源概念做出界定。在通常的学术研 究中，不同学者对同一概念有不同的认识并不罕见，只要人们能够在自己的论述中一以贯 之地使用其为此概念指定的含义就可以了。然而对于法律渊源概念来说，此种“语义多 元主义”并不足以阻止本文对此概念的进一步探究。从原则上来说，对一项在法律语境 〔１〕 ［美］罗斯科 ·庞德著：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社２００７年版，第２８６页。 〔２〕 孙笑侠主编：《法理学》，清华大学出版社２００８年版，第 １５３页。 〔３〕 舒国滢主编：《法理学导论》，北京大学出版社２００６年版，第６６页。 〔４〕 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社２００７年版，第 ８９页。 〔５〕 陈金钊主编：《法律方法教程》，华中科技大学出版社２０１４年版，第５６页。 〔６〕 Ｆ．Ｂ．Ｓｈｅｃａｉｒａ，ＳｏｕｒｃｅｓｏｆＬａｗＡｒｅｎｏｔＬｅｇａｌＮｏｒｍｓ．ＲａｔｉｏＪｕｒｉｓ．Ｖｏｌ．２８Ｎｏ．１２０１５． ·１１１· 《环球法律评论》　２０１６年第４期 使用频率极高的专门术语开展一种更为理论化的探究，从而尽可能地消除其模糊和歧义， 无论如何都是有意义的。联系到当下国内法学界的研究，一些学者近几年对某些诸如指 〔７〕 〔８〕 导性案例 、政策 等新型材料的“法源地位”颇有议论，例如时常主张某类材料属于我 国的法律渊源或“非正式法律渊源”，而明确法律渊源的概念显然是展示这类主张确切含 义的必要前提。 围绕着法律渊源概念，有几个明显的疑难问题值得人们认真对待：法律渊源是法律 吗？法律渊源与法律规范是何种关系？法律渊源是一个专属于司法裁判的术语吗？区别 正式法律渊源和所谓“非正式法律渊源”的标准为何？任何一种法律渊源理论如果不能 很好地直接回答上述问题，便难以被视为一个恰当的法律渊源概念。在这篇文章中，笔者 将以上述疑难问题为契机，以法律认识论或法律的认识过程为视角，为法律渊源概念归纳 和确认出一个实际上已经包含在法律语境中的确切含义。 一　有关法律渊源概念的三个疑难 学者们对于法律渊源概念内涵的界定看起来五花八门，但对此概念大致的外延却未 必有争议。实际上，制定法、司法先例、习惯法、学说等材料几乎是所有研究法律渊源的论 著都会涉及到的内容。对此，本文以学界常见的三种具有代表性的法律渊源概念为素材， 指明这些理论中存在的疑难之处： 其一，作为法律表现形式的法律渊源。法律渊源与法律的承载形式或外部形态有关。 如果人们能够接受，制定法、司法先例、