意思自治原则确定涉外合同准据法比较的研究.pdf

2005年 06月 西南政法大学学报 Vol17 No. 3 第 7卷 第 3期 Journal of SW PL June, 2005 : 1008- 4355(2005) 0022- 08 # # 意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究 田晓云 (北方工业大学经济法研究所,北京 100041) : 意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则, 已为绝大多数国家的立法及有 国际合同法律适用公 约所确认。意思自治原则的内容已相当丰富, 涉及的问题众多。目前我国立法过于简单粗疏, 应结合各国立法及国 际公约的规定进行分析和比较研究, 以完善我国相 立法。 : 意思自治原则;合同准据法;合同准据法的确定 : DF97 :A ¹ » 合同准据法 确定是涉外合同法律适用 核 法首要原则 高度。 此后,越来越多 国家在其立 心问题。意思自治原则是指合同当事人可以通过协 法中确立了意思自治原则 地位。至今, 除少数国 商一致 意思表示选择支配合同关系 法律。在世 家如乌拉圭、巴拉圭、哥斯达黎加等仍然采用固定连 界范围内,意思自治原则已成为各国普遍接受 ,用 结点 冲突规范确定合同准据法之外,绝大多数国 以解决国际合同法律适用 基本原则,乃至确定合 家 立法都将意思自治原则作为确定合同准据法 º 同准据法 首要原则。 意思自治原则由 16世纪法 首要原则。而且, 有关国际合同方面 法律适用公 国学者杜摩兰首先提出。他认为在契约关系中, 应 约也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中 该适用当事人自主选择 那一习惯法, 即令当事人 重要地位。 意思自治原则被普遍接受 原因已有¼ 于契约中未作明示 选择, 法院应推定其默示 意 众多学者加以论述, 在此不再赘述。当事人意思自 思, 以确定应当适用 法律, 即根据整个案情 各种 治原则经过几百年 演变发展, 早已从一种思想理 [ 1] 迹象来判断双方当事人意思之所在 。杜摩兰 理 论上 主张演变为一项法律原则, 在这一演变和发 论在 17世纪被荷兰法学家所接受,而在 19世纪, 自 展 过程中, 其内容已经十分丰富。有学者指出, 由资本主义发展到鼎盛时期, 当事人意思自治理论 / 当事人意思自治0作为一项/ 原则0应当包括两方 由于与/ 契约自由0 思想相吻合, 得到许多法学家 面:其一, 当事人可以协议选择适用于他们之间合同 赞同。德国法学家萨维尼、意大利法学家曼西尼 关系 法律;其二, 当事人这种选择法律 自由要受 [2] [ 3] 和美国法学家斯托里, 都表示支持这一学说 。这 到某种限制 。实际上, 意思自治原则 内容已相 一时期,在司法实践和立法中, 意思自治原则也得到 了运用和确立, 1865年5意大利民法典6最早在立法 ¹ 合同准据法 含义有广义和狭义之分, 本文主要在狭义意 上明确