澹乐蓉藏族赔命价习惯法博士论文导论和致谢.doc

导 论 一、研究的缘起 自“依法治国”的方略确定以来，法治现代化的愿景，就激励和澎湃着中国——这样一个地域辽阔、历史悠久、民族众多的国度，但自上而下的强制性制度变迁和法律移植过程中的种种不适和应激反应以及关于中国行将沦为西方法制试验场的焦虑，追问着法律职业共同体和法学共同体的贡献，同时亦为之开辟出一片重视本国传统，寻求法治本土资源的理论领域，尤其是在民间法研究领域内，以少数民族传统习惯法为研究对象的课题，凸现出其重大的学术价值和实践意义。 我国少数民族大杂居、小聚居的分布格局，无疑分化出了多元的文化亚单元和不同的法律文化场域。每个文化亚单元和场域内部，法律文化自成一体，同时又与其它场域的法律文化之间保持着一种既有一定关联性又有相对独立性和不同差异性的关系。各个场域内部的法律文化因为根源于不同的社会政治、经济和文化基础上的差异其表现形式亦纷繁多样，但习惯是其中最为主要和典型的表现形态，而且历经岁月流逝、光阴荏苒，至今仍于各民族的日常生产和生活中发挥着实际效用的习惯法更是法律现代化过程中，特别值得予以关注和研究的法治本土资源。在我国五十六个少数民族当中，藏族是人口逾百万，文化相对古老和发达的民族之一，而综观藏族传统法律文化中最具法律文化象征性和代表性特征的符号是藏族“赔命价”习惯法。自上世纪80年代以来，在我国包括一区十州两县 一区十州两县指：西藏自治区、青海省玉树藏族自治州、海南藏族自治州、黄南藏族自治州、海北藏族自治州、果洛藏族自治州、海西蒙古族藏族自治州、甘肃省的甘南藏族自治州、天祝藏族自治县、四川省的甘孜藏族自治州、阿坝藏族羌族自治州、木里藏族自治县、云南省的迪庆藏族自治州等。约占500多万人口的广大藏族聚居地区，由于政治、经济和文化环境的相对宽松，不经意间回复适用着萌芽于公元7世纪吐蕃时期，至20世纪50年代藏区社会主义民主改革之际被废止的“杀人赔命价”、“伤人赔血价”的旧社会藏族传统的“赔命价”习惯法。这种当杀人和伤害案件发生后，为防止被害人及其亲属复仇、避免或减免加害人所可能遭受的人身惩罚，以金钱或物品给付被害人及其亲属以赔偿杀人和伤人损失，进而达致双方实现和解为目的的行为惯例，是藏族社会尤其是原始游牧部落古老的行为习惯，其主要特点是防止寻仇报复，谋求赔偿和解，保证社会稳定安宁。它是藏族部落社会特定文化场域内自生自发的内部规则。在西藏，自吐蕃赞普时期将该习惯规则以律条的形式成文化之后，这种习惯法制度从此便深刻地决定并影响着藏族民众的纠纷解决方式。千年一瞬，未曾更改。当下于藏区尤其是在牧区，仍将其视为解决人身伤亡案件的首选方式和手段，致使其与国家法之间形成了一种紧张、对立和冲突关系，然而无视、忽视或抹煞其在藏区解决此类纠纷过程中的效用和功能亦并非是理性的行动，甚至采取彻底取缔的极端措施，更无疑于因噎废食。正如克利福德?吉尔兹所述：“事件、规则、政治、习俗、信仰、情感、符号、程序和形而上学都被纠结在一起，其方式又是如此陌生、如此微妙，以至于进行‘实然’和‘应然’的纯粹比较就显得过于粗糙了。” [美]克利福德?吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第88页。 一区十州两县指：西藏自治区、青海省玉树藏族自治州、海南藏族自治州、黄南藏族自治州、海北藏族自治州、果洛藏族自治州、海西蒙古族藏族自治州、甘肃省的甘南藏族自治州、天祝藏族自治县、四川省的甘孜藏族自治州、阿坝藏族羌族自治州、木里藏族自治县、云南省的迪庆藏族自治州等。 [美]克利福德?吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第88页。 纵观中外法律发展史，“赔命价”习惯法并非惟我国藏民族传统习惯法中所独有之制度，不仅在我国南北方许多少数民族甚至包括国外其他民族如日耳曼民族也有相类似的习惯法存在。据国内史书记载，“赔命价”制度源远流长，至少在战国、秦汉时期，在西南少数民族中就有杀人赔钱的习惯，到唐、五代时期又有“杀人赔牛马”的习惯。如《后汉书?南蛮西南夷传》中记载西南少数民族“杀人者得以钱赎刑。” 而《旧唐书?南蛮西南蛮传》也记载着，当时的西南各族“刻木为契。其法：劫盗者一倍还赃；杀人者出牛马二十头，乃得赎死”。再如据《旧五代史?外国列传二》记载：西南民族“其国法，劫盗者三倍还赃，杀人者出牛马三十头，乃得赎死。” 转引自孔玲：“‘赔命价’考析”，载《贵州民族研究》，2003年第1期，第102页。由于我国各少数民族生活的历史文化条件和具体环境不同，因而其对适用“赔命价”习惯法的诠释方式也不尽相同， 孔玲：“‘赔命价’考析”，载《贵州民族研究》，2003年第1期，第103~104页。但藏民族所构建的较为完备的以金钱赔偿为主的民刑合一的纠纷解决方式——“赔命