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　　作为刑罚价值的正义(一) 作为刑罚价值的正义(一) 刑法论文 作为刑罚价值的正义(一) 正义是一个最具普遍性的原则，它在一切可能影响人类幸福的事情上都规定出一种明确的行为方式。 -威廉。葛德文：《政治正义论》 目次： 一、 历史回眸：正义的一般考察 （一） 古希腊时期正义理念 （二） 启蒙时期的正义理念 （三） 当代西方的正义理念 二、 公正的正义：刑罚权的合理根据 （一） 刑罚权根据学说 （二） 刑罚权根据学说评析 （三） 我的刑罚权根据观 三、 公平的正义：刑罚权的理性运作 （一） 刑罚权的基本内容 （二） 制刑中的正义理念 （三） 量刑与行刑中的正义理念 一、 历史回眸：正义的一般考察 古希腊“正义”一词，来源于象征正义的女神狄凯（DIKE〕。在希腊神话中，狄凯被塑造为手持标尺的形象，而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平，或用以确定土地的分界。当代美国杰出哲学家阿拉斯戴尔·麦金太尔（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自从荷马史诗第一次被译成英文以来，荷马史诗中的‘dike’这个词便一直被译为‘正义’（justice）。”2然而，究竟什么是正义？长期以来，这个问题一直是人们议论的热点和争论的中心。由于人们寄居于各不相同的历史传统之中，而“每一种传统都有一种与众不同的正义和实践合理性的解释。”3因此，长期以来人们对什么是正义的理解存在严重分岐。美国学者麦金太尔曾经根据西方文化传统，把西方哲学与伦理学对正义及其合理性的认识分为四大道德探究传统，即：古典的亚里士多德主义传统；《圣经》与奥古斯丁主义传统；以苏格兰启蒙运动文化为典型的奥古斯丁主义的基督教与亚里士多德主义共生互容的传统；在与各种古典传统（狭义的）的对立和抗争中生长起来的现代自由主义传统。4然而，由于本书的 然而，在休谟（Davud hume， 1711-1776）看来，正义乃是人类为了应付环境和需要所采用的人为措施或设计，它是一种使人快乐和赞许的德。14“依休谟之见，正义这一问题，其核心是关于财产规则及其实施问题。”15关于财产规则及其实施怎样才是正义的呢？休谟指出：我们以及每一位其他人，一方面想在社会对等交换与交易中，在提供和平、秩序和稳定的框架之内，能够完全达到我们的目的（无论这些目的是什么）；另一方面，我们以及任何别人偶尔也由特殊的紧急情况和自身的利益所驱动，会打破这种和平、秩序和稳定。面对这种情况，就应该通过让前者占据首位并控制（如有必要，则压抑）后者，才能达到我们和任何他人最广泛持久的满足。简言之，在休谟看来，正义是一种人为之物，它为利益（包括公共利益和私人利益）服务，而这一服务给我们提供了情感最广泛和最持久的满足。16不难看出，休谟的正义观点带有十足的功利主义色彩。 （三）当代西方的正义理念 在当代西方社会中，美国哲学家约翰·罗尔斯（John Romanuel Kant， 1724-1840）曾经从“一个人生来就有人格权”的命题出发，推论出人是法律的权利主体，不能把人当物，进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等，从而指出：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，……是对正义的公开违犯。”32后来黑格尔（Gevorg iltin，1608 －167）、别涅狄克·斯宾诺莎（Benedict de Spinoza，1632－1677〕、约翰·洛克（John Locke，1632－1704〕、孟德斯鸠（Baron de Charles de Secondat Montesquieu，1689－1755）等。康德和黑格尔无疑受到过这些人的人权思想影响。虽然当时的欧洲早已进入资本主义时期，但由于封建社会专制思想的残余影响，公民权利并没有真正受到应有保护。因此，在刑罚领域强调尊重人权，并以此作为刑罚权公正性的根据，对于防止“把人当作手段”（康德语）去追求非正义的目的具有重要意义。可是，人权要求说虽然增加了刑罚权的人权意蕴，却忽视了社会（国家）及其成员都需要动用刑罚来保护他们生存的环境和安全这一事实。另一方面，人权要求说局限于在报应的正义中来探究刑罚权根据，忽视了犯罪与刑罚的社会历史背景，因而也没有真正说明刑罚权从何而来。 虽然必要说中边沁与龙勃罗梭看问题角度不同，但他们都指出了刑罚权来源于社会需要这一关键因素。因此，应该首先肯定必要说具有极大的合理性。必要说的理论基础是功利主义。尽管边沁认为“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶”，但是