上海何李律师 房的地产企业法律风险防范.doc

房地产企业法律风险防范 一、房地产开发项目前期策划的法律风险 我国房地产业界现在对房地产项目策划一般分为房地产战略策划模式、房地产全程策划模式、房地产品牌策划模式、房地产产品策划模式、房地产发展商自行策划模式等等。对于房地产专业策划公司而言，通常建议房地产开发商采取房地产全程策划模式，并常常采取策划合 同与代理销售合同合并签订的办法。该模式以土地价值 最大化策划为核心，包含市场研究、土地研制、项目分析、项目规划、概念设计、形象设计、营销策略、物业服务、品牌培植等九个方面的内容，时间跨度自开发商委托策划公司之日至业主入住、物业管理公司开始行使物业管理权之日止。 前期策划合同是为开发商提供决策参考所订立的合同，是仅供开发商选择的咨询报告。从法律上定性，它属于一种技术咨询合同，除合同另有约定之外，开发商将策划公司提出的咨询报告和意见付诸实施所发生的损失，策划公司不承担赔偿责任。 本律师认为，订立前期策划合同应当注意的问题一般有： 1、不要相信“策划万能论”。策划公司在房地产开发中起到的作用仅仅是“顾问”、“参考’的作用，实际上不能在房地产项目起决定性作用。 2、前期策划合同一般不必要与房地产代理销售合同一起订立。因为这两类合同从法律上缺乏必要的关联性，这两类合同中双方的权利、义务的构成和特点都不同。且开发商在对策划公司产生信用危机时，找不到合适的事由终止合同的继续履行，而单方解约往往需要向策划公司支付一笔不必要的违约金，故开发商的自我保护能力较差。 3、一般要将前期策划放在详规之前进行。因为，如果没有项目区域市场调研数据支持、没有竞争对手项目的市场营销战略的应对措施、也没有确立项目的销售方向，开发商就进行详规，前期策划就会失去其应有的作用。 4、尽量细分、明确策划公司的工作要点的内容和形式。鉴于我国现行法律、法规对策划公司应递交书面报告的内容和形式并无详尽规定，而往往对方的专业分析比开发商更有优势，所以应当在委托策划的合同中对策划公司应递交书面报告的内容和形式尽量作出明确要常求，以通过“无法定则从约定”的原则来形成法律约束力。 5、最好约定分期付款。为调动策划公司的工作积极性和后期服务意识，最好约定在订立合同后付第一期款，在递交初步策划方案提纲时付第二期款，在正式提交前期策划方案并经委托人验收后付第三期款，在房屋销售达到某一额度后付第四期款作为奖金，以获得良好的策划质量保障和服务保障，避免交差式的过场策划结果出现。 二、土地出让中开发商应注意的法律问题 国土资源部于2002年4月3日发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，而其他用途土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。此后各类房地产开发用地，除按规定可以划拨外，一律实行招标拍卖挂牌出让。国有土地使用权出让是一个复杂的过程，其本身的特征决定开发商在受让前、受让过程中和受让以后应当注意考虑以下法律风险： 1、注意考察土地的合法性和出让权限的合法性。 最高人民法院2005年６月２１日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，自２００５年8月1日起施行。根据这一司法解释，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，土地使用权出让合同的订立与履行则由市、县人民政府的土地管理部门具体负责。土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。国务院在2003年出台的18号文《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》中还特别强调：“严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠政策的土地后用于房地产开发，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发。” 此外，还要注意出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别的关系。根据规定，出让耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准；出让耕地三亩以下、其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准。在两者之间的要由省级人民政府批准，还要注意出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内以及确认投资项目审批的权限和程序是否合法，否则，等到土地出让合同签订了，而项目的投资计划却不能落实，有限的开发期限就会在旷日持久的项目投资计划审批中白白耗费。 2、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图。 根据规定，从2003年7月1日起，在出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附